Donación de propiedades en vida, ¿cuándo conviene?: cuadro de situación y sus aspectos positivos y negativos

A un año de la entrada en vigencia de la ley 27.587, hubo un incremento exponencial de la donación de propiedades en el país.

Según, el Colegio de Escribanos bonaerense, en la provincia de Buenos Aires, hubo un incremento de más del 330% en la donación de propiedades en comparación con el mismo período de 2020.

Es que, con la mencionada modificación, las donaciones de inmuebles ya no son observables ante la Justicia y no tienen trabas para venderse o usarse como garantías bancarias.

De esta manera, resurgió la posibilidad de adelantar herencia en vida. La implementación de este mecanismo se había visto dificultado por el Código Civil y Comercial.

Todos los herederos forzosos continúan protegidos, solo que ahora si existiera una donación que afectara sus derechos, a la muerte del donante podrán utilizarse otros mecanismos.

Los otros herederos podrán compensar con valores al heredero afectado, mediante la acción de colación en lugar de la acción de reducción que impactaba directamente sobre el inmueble donado, aun cuando éste hubiera sido vendido. También se protegen los derechos de los terceros que hubieren adquirido bienes que habían sido donados, si son de buena fe y a título oneroso.

Para Jorge Grispo, titular del estudio que lleva su apellido, "está claro que el espíritu de la ley busca diferenciar entre donatarios terceros, de aquellos donatarios que son herederos legitimarios del donante en calidad de descendiente y/o cónyuge".

Para los primeros les seguirá siendo aplicable la acción de reducción, mientras que, para los segundos, solamente le será aplicable la acción de colación.

La diferencia radica en que, en la acción de colación, el coheredero que no recibió la donación puede reclamarle al coheredero donatario, que sí recibió una donación, el "valor" de lo donado que exceda la parte disponible, y ponga en peligro la parte legítima de la herencia. Es decir, aquella porción mínima que le corresponde a cada heredero forzoso (legitimario). Son legitimarios los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

Ambas medidas protegen la porción legítima de todos los herederos, pero la colación, a diferencia de la acción de reducción, no permite discutir respecto del bien que fuera transmitido; es decir, que no se permite efectuar acciones contra dicho bien, sino que solamente se podría perseguir el valor de la donación que exceda la porción legítima.

"La diferencia es de importancia, permitirá que aumente el flujo de operaciones en el mercado mobiliario, agilizando en especial la circulación de bienes inmuebles, algo preponderante teniendo en cuanta la complejidad que surgen de dichas operaciones, mientras que, asimismo, dejará atrás la utilización de disfraces de la voluntad del donante, utilizadas con anterioridad a la sanción de la nueva ley en estos casos", remarcó el especialista.

Las donaciones de inmuebles ya no son observables ante la Justicia y no tienen trabas para venderse o usarse

Cuadro de situación y las complicaciones del 2015

Las donaciones gratuitas de inmuebles de padres a hijos fueron aceptadas durante más de 100 años pacíficamente, por considerarlas anticipos de herencia.

Al fallecer el donante, los herederos sólo podían hacer reclamos entre ellos y no contra quien le hubiera comprado el inmueble al donatario original.

Así los títulos de propiedad no eran observables notarialmente, como sí lo eran las donaciones de inmuebles a terceros no legitimarios, o sea a quienes no fueran herederos forzosos del donante.

 Con el Código Civil y Comercial que entró en vigencia en agosto de 2015 se estableció que se podía accionar también entre coherederos legitimarios y contra quienes adquirieran los inmuebles a los donatarios.

De esto resultó que, tanto las donaciones de padres a hijos como las donaciones a terceros, eran títulos observables, y lo seguirían siendo por los siguientes plazos:

• Por 10 años contados desde la donación/posesión.
• O por 5 años contados desde el fallecimiento del donante.

Dejaban de ser observables con el cumplimiento del primero de esos dos plazos.

El impacto de la modificación

Cada familia va a poder volver a considerar la posibilidad de hacer "adelantos de la herencia", mediante las donaciones gratuitas de los inmuebles.

En caso de renuncia en vida, o de fallecimiento del usufructuario, no entra el inmueble en sucesión, sino que simplemente se notifica al Registro de la Propiedad Inmueble el fallecimiento con la partida de defunción inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Ante dicha sola presentación, el Registro de la Propiedad cancela la anotación del usufructuario, quedando por lo tanto el titular de dominio (el hijo donatario) como titular del dominio pleno en forma automática.

Qué pasa si hay diferencias al fallecimiento

Al fallecimiento del donante, sus herederos verificarán los bienes que quedaron para heredar, y si no hubiera un testamento con mejoras a alguno dentro de la porción disponible, que es de un tercio del patrimonio, todos los hijos deberán heredar por partes iguales.

En caso de diferencias, se colacionan los valores de los bienes dados en donación, reclamando los valores únicamente a sus hermanos, pero no teniendo el derecho de poder accionar judicialmente contra ningún tercero comprador, adquirente de buena fe y a título oneroso.

Sí quedarán como observables por los plazos de 5 y 10 años referidos, todas las restantes donaciones gratuitas de inmuebles, que se hacen a favor de terceros, siendo las habituales las donaciones de abuelos a nietos, de tía soltera sin hijos a sus sobrinos, de una persona a otra por vínculos afectivos, entre otros.

Cada familia va a poder volver a considerar la posibilidad de hacer "adelantos de la herencia"

¿Cómo se hace la donación?

Para concretar la donación, el dueño deberá presentar el título de propiedad y acreditar estar al día con el pago del Impuesto Inmobiliario.

Si el inmueble está afectado al Régimen de Protección de la Vivienda (antes llamado Bien de Familia) no es preciso desafectarlo si el donante se reserva el usufructo de lo donado.

Además, el usufructo puede establecerse también a favor del cónyuge del donante, para dejarlo cubierto si este falleciera primero.

Si el inmueble está ubicado en provincia de Buenos Aires o el beneficiario de la donación tiene su domicilio en territorio bonaerense debe abonarse el impuesto a la transmisión gratuita de bienes (ITGB), cuyo importe es variable en función de la valuación fiscal del inmueble y el vínculo de parentesco entre donante y donatario. En la ciudad de Buenos Aires no existe este impuesto.

En cuanto a la AFIP, la donación no paga Impuesto a las Ganancias. Pero, en caso de venta, podría tener que abonar Ganancias cedulares, que es del 15% y se calcula la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra actualizado por el índice legal, y en ese caso se abona en la declaración jurada anual.

Pero también puede no ser así, porque si el que lo donó había comprado antes de 2018, el donatario cuando en el futuro venda, sigue pagando ITI (Impuesto a la Transferencia de Inmuebles y no Ganancias cedulares, lo que también es una gran ventaja tributaria para tener en cuenta al fomentar estas donaciones, precisó el escribano Adrián Comas.

La escribanía, por su parte, fija un porcentaje de acuerdo al valor de la propiedad.

Se trata de un acto que, al no tener carga tributaria, excepto en provincia de Buenos Aires, no resulta oneroso.

Pros y contras

Aspectos positivos

• Si se adelanta la herencia, no habrá que hacer un juicio por la sucesión, lo que implica ahorro en costos de abogados y de tasa de justicia y el tiempo que demora la sucesión.
• El donante no paga impuestos.
• El donatario no paga impuestos nacionales.
• El donante se puede reservar el usufructo vitalicio de los bienes. De esta forma se garantiza recibir los frutos del bien (vivir en el inmueble, percibir el alquiler el inmueble, los dividendos de las acciones, etc).
• El donante puede donar para que los bienes queden en cabeza de los herederos y que estos últimos paguen impuestos pero en menor medida que lo que pagaba el donante, por la aplicación de escalas progresivas de los impuestos a las ganancias y bienes personales.

Aspectos negativos:

• El donatario puede tener que pagar el impuesto a la transmisión gratuita de bienes si tiene domicilio en la Provincia de Buenos Aires. Si tiene domicilio en otras jurisdicciones sólo podría tener que pagar el impuesto si los bienes que se donan están situados en la Provincia de Buenos Aires
• Si la donación es sin reserva de usufructo, el donatario tiene los beneficios por lo cual se deberá pagar ganancias, bienes personales, IVA e ingresos brutos, cuando corresponda
• Si deja que en el inmueble vivan los donantes, al no haber reserva de usufructo, deberá declarar un alquiler presunto y pagar ganancias, por lo cual puede resultar muy inconveniente en ese caso.
• El donatario tendrá un inmueble a su nombre que puede generar que no pueda solicitar un crédito hipotecario subsidiado, como pueden ser los de acceso a la primera vivienda.
• Al tener más de un inmueble, también puede incluir en el impuesto de sellos que deba pagar al transferir un inmueble.
• El donatario, si es monotributista, podría quedar excluido de poder serlo en función de los bienes que les sean donados. Esto porque el monotributo tiene ciertas restricciones en cuanto a montos de ingresos, cantidad de actividades, etc.