Nueva pugna de la Inspección General de Justicia: paridad de género
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A raíz de las normas dictadas por la Inspección General de Justicia tendientes a "garantizar" la paridad de género, algunos magistrados de la Justicia Comercial de la Nación se animaron a dar batalla a dicho avance normativo que vulnera derechos constitucionales.
Aún sin haber salido del efecto social, económico y político con motivo de la Pandemia por COVID-19, durante todo el año 2020 la Inspección General de Justicia (IGJ) ha publicado numerosas resoluciones, las cuales fueron reglando y, en muchas ocasiones limitando, la constitución y funcionamiento de las personas jurídicas, en algunas oportunidades, más allá de sus facultades regulatorias.
Nueva pugna de la IGJ: paridad de género
Uno de los casos más evidentes, en nuestra opinión, del exceso de las atribuciones normativas por parte de la IGJ, ha sido el dictado de la Resolución General 34/2020 de fecha 3 de agosto 2020 (BO: 5/8/2020) modificada posteriormente por la Resolución General 35/2020 de fecha 11 de agosto de 2020 (BO:13/0(2020), a través de la cual se establece un conjunto de previsiones referidas a la paridad de género para la integración de los órganos de administración y fiscalización que resultan aplicables a determinados tipos de personas jurídicas, entre ellas, fundaciones, asociaciones y las sociedades comprendidas en el art. 299 de la Ley General de sociedades (Ley 19550) con excepción de las sociedades unipersonales, aquellas que hagan oferta pública o estén comprendidas por tener un capital mayor a $50.000.000.
Es decir, exige que el órgano de administración -Directorio o Gerencia-, y el órgano de fiscalización -sindicatura o Consejo de Vigilancia- se encuentren integrados en un 50% por mujeres, y para el supuesto de integrantes en número impar, deberá prevalecer el género de las mujeres.
Según los argumentos vertidos en los considerandos de la normativa en análisis, el objetivo de esta es el de tutelar los derechos de la mujer disponiendo un trato igualitario en todos los ámbitos, garantizando la no discriminación por género mujer.
Ahora bien, celebrando el rol de la mujer no sólo en nuestro país sino en el mundo entero, y reconociendo los logros obtenidos hasta el momento, quedando sin lugar a duda que mucho camino por recorrer en donde el Estado y los organismos que lo componen forman un rol preponderante, cabe preguntarse si el Estado se encuentra facultado a imponer determinadas condiciones en el ámbito de la órbita privada, poniendo en peligro la prevalencia de garantías constitucionales.
En este sentido, el Estado a través de un organismo dependiente, impone a personas jurídicas privadas (conforme definición de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación) como lo son las sociedades, las asociaciones civiles y fundaciones, entre otras, una previsión que limita ciertos derechos constitucionales como lo es, el derecho a la libertad de asociación por medio de la cual las personas humanas eligen libremente con quien asociarse o a quien designar como representante y director de una persona jurídica a la que pertenece, teniendo en cuanta para ellos sus aptitudes personales e idoneidad profesional para ocupar el cargo o función. Admitir lo contrario implicaría una intromisión injustificada del Estado en la órbita privada de las personas.
La normativa aquí comentada: (i) se aplica a determinadas personas jurídicas (previendo una distinción arbitraria); (ii) no garantiza la participación de personas identificadas con el género no binario y (iii) no dispone la posibilidad de ocupar los cargos en su mayoría por hombres en lugar de mujeres para el supuesto de órganos con integrantes en número impar. Todas estas premisas podrían llevar a considerar que la norma aquí en análisis es arbitraria y discriminatoria, constituyendo una violación al derecho a la igualdad previsto en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional.
No hay ninguna duda que el Estado puede fomentar el reconocimiento de la mujer, sus derechos y libertadas de muchas otras maneras, subsidios, beneficios, entre otros, sin inmiscuirse en la órbita privada de las personas.
La frutilla que completaría este postre de abuso de atribuciones normativas, en desmedro de derechos constitucionales, lo constituiría la violación a los principios de legalidad, y de división de poderes, por encontrarnos frente a restricciones a derechos fundamentales por un simple mandato de autoridad, sin que medie una ley en sentido formal.
No obstante lo expuesto, y con el afán de ver la "mitad del vaso lleno" intentando reconocer cierta "benevolencia" por parte de la IGJ, la referida norma prevé que ante la imposibilidad de cumplir las previsiones ya referidas, la entidad puede solicitar al Organismo su eximición, quien podrá "exceptuar de lo previsto en la presente, de forma total, parcial, transitoria o definitiva, a la persona jurídica que así lo requiera, fundado ello sólo en virtud de circunstancias singulares, extraordinarias, atendibles y objetivas, derivadas de sus antecedentes constitutivos y/o tipo de conformación y/o de la actividad social tendente a la consecución de su objeto". Expresión que no logra satisfacer los intereses privados, toda vez que queda en la exclusiva voluntad, sin advertir que podría ser arbitraria, del organismo de admitir el no cumplimiento de la normativa referida a la paridad de género.
Y como si esto fuera poco, la norma continúa exponiendo que, en el caso de incumplimiento o reticencia en la implementación de medidas, pondrá en conocimiento del Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad de la Nación y al INADI los antecedentes que justifiquen su intervención, lo cual hace perder las esperanzas que el Organismo exima a las entidades de cumplimentar las exigencias normativas referidas a paridad de género.
Ante tal situación, algunos actores han recurrido a la justicia a efectos de la tutela de sus derechos, existiendo a la fecha de la presente pronunciamientos jurisprudenciales que ratifican el avasallamiento de los derechos constitucionales.
A saber, la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos "IGJ c/ LINEA EXPRESO LINIERS S.A.I.C. s/Organismos Externos"1 dispuso la suspensión de las referidas resoluciones sobre la base argumental: "que las potestades administrativas no son absolutas e ilimitadas".
Frente a estos argumentos los jueces concluyeron que, más allá de la loable intención de la norma, la tarea excede la competencia reglamentaria de la IGJ como Organismo perteneciente al poder ejecutivo. Sin inmiscuirse, en la medida en sí misma, entienden que "acción positiva" que se adopta concierne a derechos de fondo que hacen a la materia legislativa, y su alteración solo puede resultar de una ley sustancial que se encuentra vedada a la administración.
Asimismo, agregaron: "La llamada "perspectiva de género" no impone siempre decidir a favor de la mujer, sino impedir que ella sea postergada por el hecho de serlo; y, si bien parece indudable que las "acciones positivas" ya vistas son temperamentos que se encaminan a ese objetivo sobre la base de "preferir" al grupo a cuya tutela se ordenan, esa preferencia no puede realizarse a expensas de derechos de otros sujetos que también cuenten con amparo constitucional".
Dicha decisión favorable tuvo un corto final feliz, ya que solo 10 días después la IGJ publicó una dura resolución en contra de la mencionada decisión judicial, ratificando la normativa, ordenando comunicar la situación al Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad de la Nación y al INADI y por último y más preocupante, instruye a la Oficina de Asuntos Judiciales de IGJ a promover el pedido de juicio político, ante el Consejo de la Magistratura, respecto de los dos jueces de la Sala C. Denuncia que se formalizo hace unos pocos días, solicitando la suspensión y posterior destitución de los magistrados que resolvieron en la causa.
Por su parte, la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal en los autos: "Fundación Apolo Bases para el Cambio c/ E.N. - IGJ s/ Amparo ley 16.986"2, declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 8 y 9, de la Resolución de la Inspección General de Justicia N° 34/2020, por considerar la actuación de la IGJ, como órgano administrativo, un supuesto de incompetencia en razón de la materia, que vulnera el principio republicano de división de los poderes.
Cabe destacar, que en los últimos tiempos la orientación de la justicia ha tendido a la ampliación y reconocimiento de los derechos humanos y de los colectivos especialmente tutelados. Sin perjuicio de ello, la real discusión en este caso es el avasallamiento de un organismo administrativo sobre la división de poderes.
En primer, lugar se ha excedido en su poder reglamentario sobre el poder Legislativo y luego ha desconocido un fallo totalmente valido despreciando la instancia del recurso judicial y además amedrentando a los jueces con, hasta ahora, una amenaza de juicio político para separarlos de sus funciones. En conclusión, la IGJ como órgano integrante de nuestro Estado Nacional debe colaborar con los ciudadanos allanando el camino con normativa que faciliten el ejercicio de sus derechos constitucionales y nos los obstaculice o restrinja, quedando en mano de la justicia controlar tales abusos y en caso de detectar alguno la IGJ acatar sus decisiones y no reprimir con amenazas o pedidos concreto de juicio político.
Dra. Agustina Graziano (abogada)
Dra. María Laura Cánepa (abogada)
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Estudio Lisicki, Litvin & Asociados