Se prorrogó el DNU: la prohibición de despidos y su constitucionalidad

Una vez más se ha prorrogado la prohibición de despidos mediante el DNU 345/2021 publicado en fecha 20.05.2021, el cual tendrá vigencia hasta el próximo 30 de junio del 2021 inclusive.-

Esta normativa restringe temporalmente el poder  discrecional que la Ley de Contrato de Trabajo le confiere al empresario para poner fin a la relación laboral y/o aplicar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.

Se trata de una restricción, impuesta al empleador,  al derecho a la libertad  de contratar, la cual continúa extendiéndose irrazonablemente, y nos hace pensar sobre su constitucionalidad.

La primera crítica que podemos hacer a la normativa vigente está motivada en el principio de igualdad de trato, que impone tratar a los iguales, de modo igual, en iguales circunstancias. Ello porque impone al empleador el deber de pagar la remuneración a los trabajadores en circunstancias que difieren, porque algunos pueden prestar servicios igual ya sea porque son esenciales, otros que pueden hacerlo desde sus hogares bajo la modalidad de teletrabajo y está el sector que no presta servicios directamente; ya sea por pertenecer a las personas de grupo de riesgo  quienes se encuentran dispensados, según sea el caso, o porque se trata de una actividad que aun no se permite su apertura con total normalidad.

 En todos los casos, el empleador aún ante la dificultad de reorganizar su estructura para adecuarla a estos tiempos de pandemia, debe continuar pagando las remuneraciones habituales de sus empleados.

A razón de ello, podemos decir que este decreto deviene inconstitucional en tanto agravia el derecho a contratar, organizar y dirigir de los empleadores, viola la garantía de la libertad de comercio e industria y el derecho de propiedad establecidos en los artículos 14, 14 bis, 17 y 28 de la Constitución Nacional .

Así Carlos Etala ha indicado que cuando se le "...impone al empleador privado el deber de pagar la "remuneración" estos supone "vulnerar las siguientes normas y principios: 1º) El empleador privado se ve compelido a abonar una remuneración que, vulnerando las normas y principios de la normativa constitucional y legislativa vigente —derivada de la CN—, impone pagar una "remuneración" a un trabajador que no ha puesto "a disposición" de su empleador su "fuerza de trabajo" y, por consiguiente, sin "contraprestación" alguna, infringiendo de este modo el concepto de "remuneración" del art. 103 LCT, que desde luego deriva del concepto de "retribución justa" a que refiere la Constitución Nacional (art. 14 bis CN)". (Etala Carlos, ¿Es constitucional la norma que impone a los empleadores privados el pago íntegro de sus remuneraciones a los trabajadores afectados por el aislamiento preventivo y obligatorio? Revista D. Laboral Mes de Junio, Thomson Reuters - La Ley, pag. 3)

Debido a esta situación, nos encontramos ante un mundo empresario al borde de la quiebra y sin apoyo del estado, donde se le impide manejar sus costos o  reducir la plantilla laboral, lo cual nos lleva a preguntarnos entonces si ¿esta medida ha sido eficaz? La respuesta es NO.

Conforme el INDEC, la tasa de desocupación se incrementó en el segundo trimestre del 2020 a un 13,1%; ya al mes julio de 2020 alrededor de 42.000 pymes cerraron sus puertas, lo que evidencia que las ayudas económicas brindadas por el Gobierno Nacional no fueron lo suficiente para impedir la pérdida de las fuentes de trabajo. La prohibición no ha surtido los efectos esperados; no hace falta impedir los despidos, ya que estos se dan por el mismo cierre de los establecimientos.

Pareciera que no se ha tenido en cuenta  que, la eterna cuarentena o actualmente las llamadas "restricciones" que impone el gobierno, a raíz de la pandemia, afecta no solo al trabajador, sino también al empleador, por lo cual todas las medidas a tomar deberían considerar dicha ecuación.

Por otra parte, es dable considerar que la prohibición de despedir genera una gran incertidumbre que lo que más motiva a los empleadores es a generar despidos masivos, una vez levantada la restricción.  Más se prohíbe una acción o se restringe la libertad de hacer algo, más crece la clandestinidad o el deseo de perpetrarlo, máxime si el fundamento que da origen a la prohibición deja de ser claro.

De este modo, y a los hechos me remito, se ha recurrido a ciertas  figuras en lo laboral para burlar esa inútil valla legal  que, reitero, es discutida su constitucionalidad.

Una de ellas, es la instrumentación de retiros voluntarios y acuerdos extintivos por escribanía. Ante la desesperación del sector empresario por la estrepitosa caída de la facturación e ingresos y  en el apriete de verse obligados a continuar abonando los sueldos, recurren a esta opción.  El articulo 241 LCT, permite llevar adelante extinciones del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, no requieren homologación, bastando su concreción mediante escritura pública.

Como última medida extrema, pero no por ello menos eficaz, es la del empleador que, imposibilitado de despedir por fuerza mayor y/o por falta o disminución de trabajo que no le es imputable no puede reducir razonablemente su costo operativo y termina en "Default", solicitando su propia quiebra.

En definitiva, la prórroga indefinida de esta prohibición, no hace más que generar incertidumbre en el sector empresario, incrementándose así el índice de desocupación y el cierre de las fuentes de trabajo, lo que hace replantear si estas medidas podrían sortear el test de constitucionalidad, visto desde la razonabilidad,  tanto por el exceso de la temporalidad como por el incumplimiento de los fines propuestos.-