Teletrabajo y segunda ola: ¿actualmente se aplica la nueva ley 27.555?

A principios del 2020, y a raíz de la pandemia del coronavirus, muchos empleadores comenzaron a adoptar la modalidad del "home office o teletrabajo" para aquellos trabajadores cuyas tareas  podían llevarse a cabo desde el hogar, razón por la cual se buscó reglamentar finalmente esta modalidad. 

La ley 27.555 cuenta con 19 artículos entre los que se establecen los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de teletrabajo a los efectos de garantizar que las personas que teletrabajen tengan de los mismos derechos que las personas que presten tareas en forma presencial. Además, la ley de teletrabajo modifica el texto de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) al ordenar la incorporación del artículo 102 bis al texto legal. 

A un mes de la entrada en vigencia de la normativa y en medio de una segunda ola de contagios por el coronavirus, todos  nos preguntamos: ¿realmente se aplica este nuevo régimen o entrará en vigor , o lo hará una vez que finalice esta pandemia? 

De la lectura de la norma, el artículo 19 establece que, entrará en vigor luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.  

Nada decía acerca de la situación de distanciamiento social en la que nos encontramos actualmente. Sin embargo con la resolución 54 del Ministerio de Trabajo, se estableció que la ley rige plenamente desde el 1 de Abril. 

Por otra parte, el 21 de enero de 2021, se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 27/2021 (en adelante, la Reglamentación) mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó 11 de los 19 artículos de la Ley de Teletrabajo. 

Home Office: el advenimiento de la segunda ola de Covid genera dudas sobre la Ley de Teletrabajo.

Teletrabajo: las claves de la ley

Los puntos más importantes de esta reglamentación resultan ser:

1. Desconexión digital: la desconexión digital es el derecho que tiene la persona que teletrabaja para poder descansar, recuperarse y recomponerse entre la finalización de una jornada de teletrabajo y la jornada siguiente. Así, la persona que teletrabaja tendrá derecho a no trabajar fuera de la jornada laboral, excepto en casos excepcionales, accidentes o de fuerza mayor.  Es importante dejar en evidente que, no puede haber incentivos por parte del empleador al trabajador, es decir, pagar de más para que no se desconecte y mucho menos se lo puede considerar horas extras.

2. Tareas de cuidado: la persona que ejerza el derecho de interrumpir la jornada que es que deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza. Hablamos de cuidado de personas de edad avanzada, menores de 13 años y personas con discapacidad y que, esencialmente, residsan con el trabajador. Se aclara el concepto de Residencia y no transitoriedad habitacional. 

3. Reversibilidad: es el derecho de regresar a su jornada y actividad, normal y habitual, en el establecimiento de explotación de la empresa, aquellos dependientes que acordaron tareas como teletrabajador. El empleador tiene 30 días para hacerlo regresar a su puesto habitual. De no cumplir con dicho plazo, claramente estaría incumpliendo del deber de ocupación efectiva del art 78 de la LCT y nacerá el derecho a considerase injuriado y despedido. La única excepción que no rige la reversibilidad es cuando uno ingresa a trabajar desde el inicio y arranca la prestación laboral como teletrabajador. 

4. Voluntariedad: es  la manifestación de conformidad que debe prestar de la persona que trabaja en forma presencial ante la propuesta del empleador para pasar a prestar tareas de forma remota. Esta voluntariedad es tratada en el artículo 7 de la LT y no ha sido reglamentada, de modo que, de la interpretación del texto legal, se desprende que la persona que teletrabaje deberá acceder a esta modalidad en forma voluntaria y deberá prestar su consentimiento por escrito. 5.    Elementos de trabajo: el empleador deberá proporcionar a la persona que teletrabaja de equipamiento –hardware y software–, herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y deberá asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que teletrabaja. La Reglamentación establece que la provisión de los elementos de trabajo no se considerará remuneratoria y no integrará la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social. Además, las partes podrán acordar las pautas para su determinación, en los casos en los cuales la relación no se encuentre abarcada en el ámbito de aplicación de una convención colectiva. 

6. Compensación de gastos: la persona que teletrabaja tendrá derecho a la compensación por los gastos de conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Los gastos o servicios que deberán ser compensados no han sido listados en la LT ni en su Reglamentación, sino que establecen que la compensación operará conforme se establezca en la negociación colectiva y quedará exenta del pago del impuesto a las ganancias. La Reglamentación establece, además, que la compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se considerará remuneratoria. 

7. Representación sindical: la representación sindical de la persona que teletrabaja será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde preste servicios dicha persona.  

8. Higiene y seguridad laboral: en este punto será la Superintendencia de Riesgos de Trabajo quien se encargue de establecer las condiciones de Seguridad e Higiene y que el control del cumplimiento de estas normas debe contar con participación sindical. Asimismo, la Ley ordena que las enfermedades causadas por el teletrabajo deberán ser consideradas enfermedades profesionales y los accidentes que ocurran en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes de trabajo.

9. Sistema de control y derecho a la intimidad: los sistemas de control que realice el empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que teletrabaja, y la privacidad de su domicilio. La Reglamentación establece que la participación sindical tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados por la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos y limitadas a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que teletrabajan.

La Ley de Teletrabajo impone un nuevo marco legal, pero ¿se aplica actualmente?

Cuándo no es aplicable la Ley de Teletrabajo

Debemos advertir que, según el decreto 27/2021, la ley no es aplicable "en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional". Por circunstancia excepcional hacemos referencia al Covid-19, que llevó a tomar decisiones para evitar el contagio, por lo que existe una razón de fuerza mayor que permite trabajar fuera de la oficina. 

A su vez, a mediados de marzo, la resolución 142/2021, estableció que los trabajadores afectados a la modalidad de home office donde teletrabajan desde su domicilio y los grupos de riesgo o de las medidas que el empleador hubiera decidido implementar en forma preventiva para minimizar los riesgos de contagio, no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el artículo 7º del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo como expresión de voluntad de las partes. 

En este sentido, la normativa es clara, el simple hecho de que a raíz de estas circunstancias excepcionales el trabajador realice teletrabajo, no implica un acuerdo o expresión tacita de voluntad para realizar la conversión del contrato de trabajo a teletrabajo. 

En definitiva, el trabajador virtual del home office no podrá invocar un derecho adquirido a continuar o a seguir trabajando en su casa, cuando el empleador comience el proceso de regreso a la nueva normalidad.  En rigor, no existen derechos adquiridos cuando la realidad está condicionada por un hecho imprevisto o que previsto no pudo evitarse.  

A modo de conclusión, podemos decir que la nueva ley de teletrabajo tiene una aplicación gradual y  no se consolida definitivamente hasta que cesen las restricciones por la pandemia, toda vez que solo es un escenario de normalidad las partes podrán ser libres de decidir si quieren regresar a prestar tareas de forma presencial o continuar con el teletrabajo.-