Silencio positivo de la administración pública nacional ante los trámites de los ciudadanos: ¿qué desafíos trae?

La Administración Pública Nacional de Argentina implementará la figura del silencio positivo en sus procedimientos administrativos. Esta medida permitirá que, en casos donde se requiera una autorización administrativa, trámites gestionados por la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) y la administración no emita una resolución dentro del plazo estipulado, se considere que la solicitud ha sido aprobada tácitamente, siempre que la autorización esté reglada.

El silencio positivo no será aplicable en todas las situaciones (se excluye la salud pública, medio ambiente, servicios públicos, o derechos sobre bienes de dominio público, e incluso otros a detallarse).  Este mecanismo tiene como objetivo declarado mejorar la eficiencia de la administración pública y garantizar que los ciudadanos no se vean perjudicados por la inacción del Estado.

Sin embargo, algunos expertos advierten sobre los riesgos potenciales de esta figura, como la posibilidad de que una inacción prolongada por parte del Estado conduzca a situaciones difíciles de controlar. De todas maneras, también es cierto que la limitación del silencio positivo a casos de autorizaciones regladas mitiga en parte estos riesgos, asegurando que solo se aplique en situaciones donde la administración no tiene discrecionalidad para evaluar las condiciones. Es decir, se alega que la medida podría generar buenos incentivos, si se aplica adecuadamente, aunque también podría complicar la relación entre el Estado y los ciudadanos si no se gestiona bien.

Finalmente, los expertos destacan que la implementación del silencio positivo supone un desafío significativo para la administración, que deberá mantener actualizados los procedimientos administrativos alcanzados por esta figura.

Se espera que este cambio legislativo impulse a la administración pública a ser más activa en la resolución de trámites, evitando así que la falta de respuesta perjudique a los ciudadanos que cumplen con los requisitos establecidos por la ley.

La innovación del silencio positivo del Estado ante pedidos de los ciudadanos

A partir del 1º de noviembre de 2024, la Administración Pública Nacional de Argentina, deberá implementar la figura del silencio positivo en sus procedimientos administrativos.

Para entender qué es un procedimiento administrativo podemos pensar que casi toda la actividad del Estado está regulada, paso a paso, un trámite, palabra tan argentina que deriva su derecho administrativo del estilo y formas españolas, la madre patria. Pero con una constitución liberal norteamericana.

Un híbrido, un animal mitológico que escupe fuego. Y ese fuego llena todo, desde una licitación, compras estatales, prestaciones, empleo público, todo, todo como la cobertura de la torta y también su relleno.

La norma forma parte de lo que se conoce como Derecho Administrativo, que regula (principalmente) la actuación del Estado nacional y sus relaciones con los particulares, con la ciudadanía y con el sector privado, desde una persona que pide una jubilación (hola, Anses), hasta una empresa que pide una concesión, por ejemplo (si el terreno fuera nacional). Como dijimos, es omni comprensiva.

El decreto 695 de este año encomendó a la Jefatura de Gabinete de Ministros la tarea de aprobar un cronograma para la implementación de este mecanismo en la Administración Pública, centralizada y descentralizada, en todos lados, por ejemplo, la AFIP (ver abajo).

Este sistema solo regirá para trámites con el Estado nacional, u organismos del Estado. Pero no para las provincias o los municipios que tienen sus propias reglas. Desde ya, nada impediría a una provincia o municipio, o al Gobierno de la Ciudad, copiar estas reglas.

Qué dice la normativa

El artículo 31 de la Ley N° 27742, conocida como la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos, introdujo modificaciones importantes en el decreto-ley de Procedimientos Administrativos N° 19549 (DLPA, para entender el origen autoritario de esta norma, ver la obra de Agustín Gordillo).

Estas modificaciones (inciso b) del artículo 10 DLPA) establecen que, en los casos donde se requiera una autorización administrativa y la administración no emita una resolución en el plazo estipulado, se considerará que el silencio administrativo tiene un sentido positivo, es decir, que la solicitud ha sido aprobada tácitamente. Si el Estado calla, otorga. Ello siempre que tengamos una facultad reglada, veremos este punto ahora.

Cómo funciona, procedimiento y condiciones

El nuevo régimen exige que los procedimientos administrativos que requieran una autorización reglada se tramiten íntegramente en formato digital a través del TaD o la plataforma digital que use el organismo público (se debe indicar claramente las condiciones necesarias para obtener la autorización, la aplicación del silencio positivo, y el plazo máximo de 60 días para que este se configure).

Una vez transcurrido este plazo de 60 días sin resolución del Estado, el ciudadano o empresa interesada podrá solicitar la inscripción registral, emisión de certificado o la correspondiente autorización, los cuales deberán ser otorgados en un plazo no mayor a 15 días, dice ahora la normativa.

Según el artículo 65 bis del Reglamento de Procedimientos Administrativos, el silencio positivo se configurará únicamente cuando la administración habilite el ejercicio de un derecho preexistente del administrado, una vez verificado el cumplimiento de las condiciones. Es decir, la posibilidad de que el silencio sea positivo se da únicamente en el marco de las autorizaciones pedidas en el marco de una facultad reglada del Estado.

Esto significa que sólo podrá concederse efectos positivos a la falta de respuesta del Estado en aquellos casos en los que las condiciones para otorgar o no la autorización requerida esté regulada (reglada) por la legislación aplicable. Es decir, cuando la administración pública no tenga que efectuar un análisis o una evaluación discrecional de las condiciones que harían posible el otorgamiento de la autorización.

Facultades regladas

Cuando las facultades son regladas, el margen de discrecionalidad o libertad de elección por parte del funcionario debería ser mínimo o nulo. La ley establece claramente qué debe hacer la administración en determinadas situaciones, sin permitir interpretaciones o adaptaciones según las circunstancias particulares del caso. La actuación de la administración, en estos casos, debería ser prácticamente automática, ya que la norma establece el curso de acción preciso a seguir.

Por ejemplo, si una ley determina que se debe conceder un permiso cuando se cumplen ciertos requisitos específicos, la autoridad administrativa no tiene la posibilidad de negar el permiso si esos requisitos están cumplidos; simplemente debe otorgarlo.

"Esto significa que (el sistema del silencio positivo) sólo será aplicable en aquellos casos en los que la ley o regulación haya preestablecido la solución que corresponde otorgarle al caso y la actividad que le cabe a la administración se limita a la "constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la solución que la ley agotadoramente ha establecido", al decir de la Corte Suprema de Justicia. Se trata de un nuevo límite a la aplicación del silencio positivo. Así, el silencio positivo no será aplicable cuando el marco normativo haya dotado a la administración de cierta discrecionalidad para realizar una estimación subjetiva", explica María Lorena Schiariti abogada especialista en derecho administrativo, socia en el Estudio Marval, O’Farrell y Mairal.

Ello, porque la solución del pedido de autorización debería surgir de la mera comparación de los hechos del caso con las condiciones previstas por la normativa aplicable.

Desde cuándo y dónde se aplica el "silencio positivo" del Estado

La medida solo será aplicable a los trámites que requieran autorizaciones administrativas,  por el TAD u otras plataformas digitales que use cada repartición. Y regirá respecto a los trámites que se inicien a partir de su implementación por las respectivas reparticiones (Decisión Administrativa 836/24 del 26 de agosto pasado, que a su vez reglamenta la Ley de Bases).

Para la Administración Pública centralizada, como por ejemplo, los ministerios, las secretarías, direcciones de la administración pública nacional, la implementación del silencio positivo deberá ocurrir a partir del 1° de noviembre de 2024.

Para la Administración Pública descentralizada, esta disposición entrará en vigor el 1º de diciembre de 2024, un mes después. Como ejemplos de organismos descentralizados podemos pensar al Banco Central, la AFIP, las universidades nacionales, el ENARGÁS o el ENRE, entre muchos otros sectores.

Cuándo el silencio no es positivo

La ley también prevé, sin embargo, excepciones importantes. Este principio no se aplicará en materias relacionadas con la salud pública, el medio ambiente, la prestación de servicios públicos, o los derechos sobre bienes de dominio público (salvo que la normativa específica disponga lo contrario). Además, la reglamentación puede determinar otros casos específicos donde este mecanismo del silencio positivo no sea aplicable.

El artículo 32 del reglamento aclara que el silencio positivo no será aplicable en situaciones donde el Poder Ejecutivo Nacional determine la exclusión previa solicitud de la Jefatura de Gabinete de Ministros, respaldada por un informe fundado de las áreas competentes. Esta disposición busca asegurar que en casos específicos, donde el interés público pueda verse comprometido, el silencio positivo no sea utilizado.

Valoraciones sobre la medida

"En ciertos contextos el silencio positivo puede ser bueno. En la práctica lo que hace es forzar a la administración a hacer un esfuerzo en resolver en plazo en caso de querer denegar una petición. E.g., pido un permiso, y si no me lo denegás, se asume otorgado", le explica un abogado con más de 20 años de experiencia en derecho administrativo argentino.

"El tema es que tendría que ser más limitado en base al tipo de permiso. No es lo mismo pedir abrir un kiosko que minería a cielo abierto. Le falta reglamentación y contexto", agrega. De hecho, para algunas opiniones que se han publicado, detrás de este sistema hay "una matriz pensada para entregar los recursos del Estado a ciertos actores privados" (sic). Por ejemplo, negocios inmobiliarios, alegan.

Gustavo Sa Zeichen, abogado especialista en derecho administrativo y miembro del depto de derecho judicial de la Universidad Austral explica que esta novedad está entre las más impactantes y novedosas. Puede resultar revitalizadora, de ser bien tratada y aplicada, o bien en una complicación para el Estado y los ciudadanos.

El "silencio negativo" sirve especialmente para destrabar las relaciones de la administración con los ciudadanos y lograr que estos accedan a sede judicial con un "No" ficto de la administración en sus manos. El silencio positivo, por su parte, es importantísimo para generar una necesidad en la administración de "gestionar".

El principal beneficio es que provoca en el Estado la carga de ser activo: "debe actuar materialmente analizando y disponiendo acerca de lo solicitado, o debe someterse al efecto de tenerlo implícitamente como actuando activamente, otorgando, con todos los efectos que esto conlleva", explica.

"Como riesgos, se puede subrayar el de que una sostenida o generalizada inacción provoque un número inmanejable de situaciones a controlar por el Estado, con el peligro de tener casos de adquisición de derechos aún ante incumplimientos de la normativa", alerta.

Ahora bien, "este riesgo en la reforma se encuentra mitigado ya que la figura del silencio positivo acota mucho la institución a los casos de autorizaciones dictadas en el marco de facultades regladas, trayendo materias en las que se excluye, como salud pública, medio ambiente, servicios públicos y dominio público, y deja abierta siempre la posibilidad de que el Estado ejerza su misión de control de los requisitos".

"Al haberse limitado la procedencia del silencio positivo a los supuestos de "autorizaciones" que de por sí implican actos o actividades lícitas (por oposición  a actos o actividades prohibidos como regla general o meramente tolerados por el ordenamiento jurídico) el ámbito de aplicación de la norma es de por sí adecuadamente limitado", expone Schiariti. 

Evitar pérdidas de tiempo

"La adopción del silencio positivo es un avance no solo para mejorar la posición de los administrados frente a la administración, sino que también implica un gran incentivo para mejorar el funcionamiento de la administración", opina María Lorena Schiariti.

Y agrega: "Desde el punto de vista de los administrados, aun cuando el derecho a obtener una decisión fundada de la administración estaba previsto en la Ley de Procedimientos Administrativos (desde 1972), se ha normalizado que la administración no responda en tiempo y forma las peticiones que se le formulen. Esas demoras o esa inacción genera perjuicios y una litigiosidad innecesaria que, lamentablemente, termina muchas veces en la pérdida de derechos por parte de los particulares".

"Así, por la falta de decisión de la administración, un particular puede verse privado de gozar un derecho a pesar de cumplir con todos los requisitos previstos por la ley para gozarlo. Es una forma eficiente de evitar la discrecionalidad "de hecho" que en muchos casos se atribuye la administración", explica y menciona los incentivos para la eficiencia:

"Desde el punto de vista del incentivo para mejorar el funcionamiento de la administración, me refiero a que, hasta ahora era muy excepcional que un funcionario terminara siendo directamente responsable por no resolver los planteos que le acercan los administrados, creo que esta modificación legislativa puede revertir esa tendencia", remarca Schiariti.

El desafío de la corrección

Explica Beltran Gambier, abogado especialista en derecho administrativo, que "el silencio positivo es una herramienta útil para compensar deficiencias del obrar administrativo que a veces es lento y no cumple los plazos que la ley impone". El experto agrega que "no sirve para toda la materias y debe ser muy bien regulado para evitar problemas jurídicos futuros."

Y concluye "Es una práctica común en los ordenamientos establecer que quien se beneficia del silencio positivo asume la responsabilidad de que realizará algo permitido y bien definido por el ordenamiento jurídico".

A su vez, Sa Zeichen se pregunta si el "acto administrativo" resultante tendrá o no el mismo régimen, si será un "acto administrativo hecho y derecho". "Esto genera dudas, por ejemplo, en cuanto a las facultades de la administración para revocarlo y a la necesidad de acudir a vía judicial mediante la conocida como "acción de lesividad". Todo dependerá de cómo se aplique", concluye..

Finalmente, Schiariti detalla que "tendrán un gran desafío por delante ahora las reparticiones de la Administración Pública que deberán identificar y mantener actualizado el detalle de los procedimientos administrativos alcanzados por la aplicación del silencio positivo, lo que implica identificar qué peticiones cumplen las características necesarias para ser calificadas como ‘autorizaciones’ en los términos de la citada Ley de Bases y el Decreto 695/2024, y cuya decisión deba ser efectuada en el marco de potestades regladas".