Contratos remotos: su validez y eficacia en tiempo de coronavirus

En el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Gobierno Nacional en pos de evitar la propagación del COVID-19 en el país y proteger la salud pública, a numerosas empresas se les ha presentado la problemática sobre la necesidad de firmar documentos y contratos, para la normal operatoria y desarrollo de sus actividades, a fin de no quedar totalmente paralizados y evitar o minimizar el impacto económico y financiero que esto generaría, poniendo en riesgo la subsistencia de la sociedad.

Ante este escenario, las compañías deben encontrar el mejor camino para seguir operando y sortear con habilidad esta situación extraordinaria. Afortunadamente, en la actualidad existe un abanico de posibilidades muy variado, debido a las innumerables herramientas que nos brinda la tecnología, entre ellas, la incorporación de elementos informáticos a los contratos, que a consecuencia de su novedad, genera numerosos interrogantes tanto a los abogados como a las partes involucradas en la contratación ¿Es posible celebrar contratos de manera remota? ¿Es seguro? ¿Es conveniente? ¿Tienen la misma validez que los contratos formato papel con firma ológrafa? ¿Tienen eficacia probatoria ante un futuro juicio? Siendo estas algunas de  las consultas más comunes.

Respecto la validez de los mismos, no habría controversia alguna, ya que el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 284, consagra el principio de libertad de formas de los actos jurídicos, lo cual establece que, si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente, aún conviniendo una forma más exigente que la impuesta por la ley. En este sentido, resulta posible demostrar  la formación del consentimiento de manera remota, ya que no se exige que esta sea plasmada en papel y que contenga firma ológrafa.

Por otra parte, la eficacia probatoria de los contratos celebrados digitalmente es muy cuestionada por los abogados "old school" , es importante romper con este mito y destacar que el artículo 1019 del mencionado código, permite que los contratos sean probados por cualquier medio que sea apto para formar una convicción razonable.

Esta amplitud permitirá probar la celebración del contrato y sus términos y condiciones de distintas formas, como lo pueden ser los usos practicas y costumbres; actos o declaraciones de las partes documentados o exteriorizados por distintos medios o soportes electrónicos, teniendo en cuenta los variados soportes electrónicos que existen, estos contratos digitales pueden llegar a  lograr una mayor eficacia probatoria que los clásicos contratos formato papel con firma ológrafa.

Pero para ello quienes elijan realizar un contrato de manera remota deben cumplir con ciertos requerimientos y niveles de seguridad o de fortaleza, lo cual se consigue con la implementación de distintas técnicas informáticas que se han ido desarrollando a través del tiempo, para  prevenir controversias futuras y apoyarse en argumentos jurídicos sólidos en caso de que ellas se presenten.

A continuación enumeramos diferentes mecanismos alternativos que consideramos convenientes tener en cuenta al momento de celebrar un contrato de manera remota:

1. Firma digital

En principio es menester individualizar la llamada "Firma Digital", la cual se encuentra regulada por la Ley 25.506. La presente Ley establece en su artículo N° 2 que se entiende por firma digital al "resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control".  La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.

Este tipo de firma es una solución tecnológica que permite añadir a documentos digitales y mensajes de correo electrónico una huella o marca única, a través de ciertas operaciones matemáticas. Cuenta con una validez idéntica a la ológrafa o manuscrita. De tal forma, se presume válida salvo prueba en contrario, siempre que sea verificado correctamente. Este tipo de firma otorga al documento las propiedades de autenticación, integridad y exclusividad, demostrando el origen de la firma de modo que el firmante no pueda negar o repudiar su existencia o autoría.

Dicha firma, facilita el reemplazo de documentación en papel por su equivalente en formato digital. Ahorra costos, simplifica procedimientos y brinda seguridad en el intercambio de información

2. Firma electrónica

Considerando la imposibilidad que tiene la persona que quiera registrar su firma digital, para presentarse físicamente ante el certificador licenciado para constatar su identidad como consecuencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio establecido por el Decreto 297/20, y ante situaciones similares que puedan plantearse en que no resulte factible -legal y/o fácticamente- la interacción presencial entre las personas o el registro de la firma digital, es necesario recurrir a diferentes alternativas.

Encontramos aquí a la "Firma Electrónica", quedó definida por la Ley supra mencionada de una manera residual, como todo registro (o Documento Digital) con clave que no cumpla con las condiciones que la Ley dispuso para las Firmas Digitales y, por lo tanto, tiene grado de seguridad menor. Aun así, este tipo de firma es ampliamente usada hoy en día por bancos, fintech, seguros, agencias de viajes, entre otros.

Entre los ejemplos más comunes de firma electrónica se encuentran las plataformas digitales que se ofrecen para suscribir un documento como DocuSigns o AdobeSign.

Conforme la ley, la firma electrónica tiene valor legal, pero no tiene el mismo valor de prueba que la firma digital. Si alguien niega o desconoce una firma digital, esa persona tiene que probar que la firma es falsa. En cambio, si alguien niega o desconoce una firma electrónica, es la otra parte quien debe probar la autenticidad de la firma.

3. Correo electrónico

Un simple intercambio de e-mails en el que las partes manifiesten su voluntad de contratar, es un método rápido y eficaz. Ante la "desmaterialización" (eliminación del soporte papel) de los contratos electrónicos, el e-mail se constituye como un documento digital que satisface el requerimiento de escritura, y que puede ser incorporado como prueba en juicio. Tenemos dicho entonces, que la carencia de firma no hace a la validez del contrato, sino a la prueba de éste.

Para acreditar la validez (autoría y contenido) de la aceptación y oferta de contrato de los cuales pretende hacerse valer, la parte afectada deberá valerse de distintos medios de prueba, como ser la identificación de la dirección IP (Internet Protocol) desde la cual partió el e-mail de aceptación, testigos, llamados telefónicos, mensajes de texto, pericias técnicas, etc.

En esta exigencia, el principio de ejecución del acuerdo puede resultar de gran utilidad a los fines de probar la existencia del contrato. El intercambio de e-mails y la ejecución de actos consecuentes al cumplimiento del contrato son elementos que en conjunto podrán servir para hacer valer el acuerdo en una potencial contienda.

4. Firma escaneada en documentos

En la práctica del ejercicio profesional, vislumbramos frecuentemente situaciones donde las partes firman de manera ológrafa un documento, se realiza un escaneo del mismo, y luego es enviado por correo electrónico.

Si bien este mecanismo es uno de los más utilizados, es menester destacar en un primer momento que, el escaneo de una firma ológrafa, no se encuentra bajo la esfera de la firma digital. Una firma escaneada, o bien la impresión de un sello de firma, no tiene, ab intio, los efectos de la firma digital, y por supuesto no equivale a esta última. Quedará a merced del valor probatorio que le puedan dar las partes.

5. Videoconferencia

La utilización de aplicaciones de videoconferencia o videollamada, son cada vez más frecuentes, sobretodo en el marco del "aislamiento social preventivo obligatorio" y se ofrecen en innumerables plataformas. A través de este mecanismo, las partes se encuentran en comunicación simultánea bidireccional de audio y video, lo cual permite mantener reuniones con grandes grupos de personas situadas en lugares alejados entre sí. Adicionalmente, puede ofrecerse facilidades tales como intercambios de gráficos, imágenes fijas, como así también registrar y grabar las reuniones desarrolladas.

Dichas plataformas permiten constar con un registro de la manifestación de la voluntad de las partes contratantes, lo cual posibilita la demostración de la formación del consentimiento de manera remota, Otra vez aquí, el valor probatorio de dicho medio se sostendrá en la buena fe y diligencia de cada una de las partes, ello según la amplitud probatoria estipulada en el Código Civil y Comercial de la Nación. 

Transferencia Bancaria

Como elemento adicional de prueba y complementario a cualquiera de las anteriores, puede realizarse una transferencia bancaria, ello al solo efecto de demostrar la intención de las partes de llevar adelante la contratación. Esta transferencia puede ser incluso por una suma insignificante.

A modo de colofón

La pandemia del  COVID ha venido a cambiar o cuestionar ciertos paradigmas de conductas y valores, debemos atender estos nuevos desafíos como oportunidades para romper con la costumbre de celebrar contratos en formato papel con firma ológrafa e  implemetar estas nuevas herramientas que exponen al derecho privado a una inminente y necesaria modernización respecto la contratación

Si bien alguna de ellas presentan un gran reto, fundamentalmente al momento de probar la celebración de un contrato,  por otra parte traen aparejado beneficio nos lleva hacia una nueva realidad de infinitas posibilidades, conectando oferentes y aceptantes que, de otro modo, no habrían podido aprovechar las ventajas económicas ofrecidas por su contraparte, junto a un proceso que es rápido, eficaz, sencillo y generalmente de bajo costo.