Polémica por la "zona gris" de la cuarentena: ¿siempre es delito infringir el aislamiento?

Es uno de los motivos de discusión por estas horas: ¿qué tan rígida es la imposición del aislamiento para aquellos considerados en grupos de riesgo de propagar el coronavirus?

Si alguien debe comprar un alimento o un remedio y, sin tener síntomas, sale de su domicilio para hacer una compra, ¿igual está infringiendo? ¿Y si sólo se mueve en auto? ¿Y si sale de su casa pero sólo se mueve en espacios públicos?

Desde el punto de vista práctico, la primera sensación es que hay una vasta "zona gris" al respecto. Sin embargo, para los abogados no hay dudas: salir de casa equivale a cometer un delito.

Hace unos días, el Estado nacional, en modo preventivo, determinó –a través de un decreto- la obligatoria de la cuarentena durante 14 días a quienes hayan viajado a países afectados por el coronavirus incluidos en una lista de riesgo, contados desde la fecha de su regreso.

Al anunciar las medidas de aislamiento social hasta el 31 de marzo, el presidente Alberto Fernández indicó que "desde las 00, la Prefectura y Gendarmería, la policía federal y las provinciales estarán controlando quién circula por la calle . Aquel que no pueda explicar qué hace en la calle se verá sometido a las sanciones que el Código Penal prevé para quien viola las normas".

"Vamos a ser inflexibles . Es una medida excepcional que tomamos en el marco de lo que la democracia permite. Espero que haya mejores momentos en los cuatro años que me quedan como presidente", agregó.

Según establece la norma, quienes violen el aislamiento serán denunciados por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 202, 205 y 239 del Código Penal. La figura legal está dentro del capítulo IV del título VII del Código Penal que tipifica los delitos contra la salud pública.

Allí se prevén delitos específicos para quienes incumplan con esa medida, con penas que van hasta los 15 años de prisión y multa de hasta $100.000.

La norma establece que "será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal".

En tanto, el artículo 205 establece que "será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia".

Y hay cada vez más denuncias de particulares contra personas que regresaron del exterior e incumplieron con el aislamiento obligatorio. El caso que alcanzó mayor mediatización fue el de un hombre quedó detenido en luego de que agrediera a un guardia de seguridad del edificio donde vive, que alertó sobre la situación.

Ahora, se enfrenta a dos procesos: uno por violar la cuarentena prevista en el marco de los controles contra el brote de coronavirus y otro por la agresión al guardia de seguridad.

Los especialistas sostienen que la principal obligación que tienen todos los ciudadanos argentinos en convivencia social es la de no lesionar al otro (un deber negativo).

El Estado reclama determinadas conductas a las personas que portan el coronavirus o son posibles portadoras  a fin de resguardar la Salud Pública, en general y a las personas, en particular.

El artículo 205 del Código Penal señala que debe cumplirse si se trata de una medida adoptada "por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia". En este caso, además, si el Gobierno publica qué medidas debe tomar cada ciudadano para prevenir la difusión del coronavirus y una persona decide no cumplirlas, la Justicia podría determinar fácilmente la violación de esa norma.

Este tipo penal tiene por objeto sancionar aquellas acciones u omisiones dolosas (intencionales) a través de las cuales se pueda introducir o propagar una epidemia.

Discusión

La cuarentena es el confinamiento transitorio al que se somete a un individuo antes de permitir su acceso a una determinada zona, con el fin de comprobar que no padezca una enfermedad infecciosa, en este caso el coronavirus, o bien para impedir que se propague el contagio.

Para algunos autores para que la conducta sea sancionable debe existir una violación a una norma del Estado de cumplimiento obligatorio que haya tenido como consecuencia la introducción o propagación de una epidemia o, por lo menos, que haya ocasionado un riesgo concreto de que esa circunstancia se produzca. Es decir, debe haber existido una lesión o puesta en peligro de la salud pública.

Para otro sector de los expertos, se trata de una infracción de peligro abstracto, es decir que el que se escapa de una cuarentena comete delito aunque después se compruebe que no estaba enfermo.

Desde este punto de vista, basta la mera ruptura de la cuarentena ya que se sanciona la violación de las medidas adoptadas por la autoridad competente (nacional, provincial o municipal) con el objetivo de evitar la introducción o propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa. El comportamiento delictivo puede ser tanto una acción o una omisión.

Se trata de un delito doloso, es decir, requiere del conocimiento y la voluntad de quien realiza esa conducta tipificada mediante el incumplimiento de la obligación (omisión) o por la violación de la prohibición (acción) dispuesta por la autoridad competente.

En otras palabras, para que sea delito el autor tiene que tener conocimiento de la medida dictada por el Estado, de su obligatoriedad y debe tener la voluntad de incumplirla.

Es un delito de peligro, ya que no requiere que el virus efectivamente se contagie a alguien, ni tampoco que la propia persona esté contagiada. Se trata de no cumplir las normas de profilaxis y prevención establecidas por la autoridad nacional, provincial o municipal.

De acuerdo a la norma dictada por el presidente Alberto Fernández, los funcionarios, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general que tomen conocimiento del incumplimiento de la condena deberán radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos mencionados. Estos tienen la obligación de denunciar. En tanto, cualquier persona puede dar aviso a las autoridades con un llamado al 911.

Consultado al respecto, el abogado constitucionalista Andrés Gil Domínguez explicó: "El Código Penal y esos artículos son muy claros. Vos no podés violar o no cumplir una orden dada por una autoridad competente, en este caso el Presidente o los ministros que están trabajando en el tema, que tiene como objeto evitar la propagación de la pandemia".

Además, Gil Domínguez remarcó que tanto la Policía Federal como las policías provinciales pueden avanzar con las detenciones de quienes incumplan con lo establecido.

"Si a vos te han dicho que estás dentro de determinados grupos y que por ello tenés que cumplir con el aislamiento obligatorio, si no lo hacés estás violando el Código Penal. Y frente a eso, tanto las fuerzas de seguridad como un fiscal pueden verificar y cotejar que vos cumplas con esa orden", remarcó.

Al respecto, agregó que el procedimiento contempla que el fiscal le de intervención a un juez para que éste disponga la detención domiciliaria para que se cumpla con lo establecido.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que hay un principio constitucional que trata sobre la irretroactividad de la ley penal. De esta manera, como el día 12 de marzo se produjo el dictado y publicación del DNU 260/2020, la posibilidad de cometer este delito -vinculado a la pandemia- recién comenzó a regir a partir de ese momento.

Los expertos, además, señalan que este tipo de casos genera dificultades en controlar la efectividad del cumplimiento de la norma. No solo en el aspecto probatorio que este tipo de conductas presentan, sino por la ineficacia de los sistemas de control de cumplimiento que permitan detectar las infracciones, o al menos en forma temprana.

Daniel Schurjin Almenar, director de la publicación Temas de Derecho Penal de la editorial Erreius, explica que "estamos en presencia de una ley penal en blanco, debido a que la disposición describe la conducta constitutiva del delito y remite en parte a normativa reglamentaria de rango similar o inferior al de la ley penal".

En el caso puntual, la descripción delictiva termina de completarse con la letra del DNU 260/2020.

"Esta técnica legislativa es acertada y necesaria en campos como la política económica pero, en especial, en el terreno de la política sanitaria, debido al dinamismo que pueden adquirir las formas de afectación al bien jurídico, conjugadas con la urgencia en la adopción de medidas necesarias para neutralizar cualquier posible afectación a la salud", agrega el especialista.

En este punto, Schurjin Almenar señala que "ese interés vital se encuentra constituido por la salud pública. Para que la disposición sea aplicable, debe verificarse, entonces, una dolosa afectación a la salud de las personas humanas por la introducción o la propagación de una epidemia, producto del exclusivo incumplimiento (activo u omisivo) de las medidas adoptadas por las autoridades competentes".