¿Cómo funciona el deber de preaviso en el actual contexto laboral?
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El preaviso en un lapso que debe conceder cada una de las partes a la otra de un contrato de plazo indeterminado antes de extinguir el vínculo por su propia voluntad.
En el caso de despido sin invocar causa dispuesto por el empleador, le debe conceder al trabajador 15 días durante el período de prueba de los 3 meses iniciales del contrato y de un mes cuando el dependiente tiene menos de 5 años de antigüedad, y de dos meses si los supera.
En cambio para el empleado, al momento de extinguir el vínculo por su propia voluntad a través de la renuncia, el preaviso es siempre de 15 días.
La obligación es bilateral, por ende, ambos deben cumplirla de buena fe, al momento de notificar el acto extintivo a la contraparte.
Todo contrato de tiempo indeterminado debe contar con un aviso anticipado de parte de quién ha resuelto rescindirlo, a fin de evitar el daño que implica la extinción ad nutum a voluntad o intempestiva.
Este aviso es un acto propio de la buena fe contractual a fin de que la contraparte adopte las prevenciones y no resulte afectado por la decisión inconsulta de la otra.
El instituto cuenta con un marco de plena justificación en materia de contratos que no cuentan con un plazo cierto de extinción, aun cuando en la práctica cotidiana, el preaviso se ha deformado, al punto de que actualmente ha sido reemplazado por la indemnización sustitutiva por parte del empleador, y se omite sin compensación espontánea por parte del trabajador.
En efecto, ni el trabajador lo otorga cuando su renuncia generalmente responde a otra oferta de trabajo superadora, ni el empleador lo concede para evitar tensiones durante un breve lapso en el cual la persona puede sentirse afectada por la inminente ruptura del vínculo.
El preaviso es de cumplimiento excepcional por parte de los sujetos del contrato individual de trabajo.
En definitiva, se constituyó en una carga económica más de la extinción del vínculo, a través de la indemnización sustitutiva, y con ello, en un adicional del despido incausado.
El preaviso es un instituto característico y a la vez compatible de la estabilidad impropia relativa, en la cual se admite la extinción del vínculo sin invocar justa causa, o inmotivado.
Cuando se abona la indemnización del artículo 212 por incapacidad absoluta, no se la liquida por la extinción unilateral e incausada del vínculo, por ende, no corresponde liquidar el preaviso, ni la indemnización por antigüedad.
Es más, la suma que se abona es una compensación por incapacidad total de la seguridad social a cargo del empleador, y nada tiene que ver con la ruptura del vínculo contractual, (CNAT, sala VIII, 08/02/2001, "Ceccherini, Norberto N. c. Línea 213 S. A. de Transporte").
• La extinción del contrato generado por la mujer trabajadora en uso de la licencia por excedencia que efectúa nuevo contrato con otro empleador, opera la rescisión de pleno derecho.
• La extinción del contrato de trabajo por el ejercicio de la opción tácita o la opción expresa de rescindir de parte de la trabajadora al momento de reintegrarse al vencimiento del período pos-parto.
• La extinción del contrato de trabajo de la mujer trabajadora en uso de la licencia por excedencia, que abandona el país.
• La extinción que se produce por vencimiento del plazo de suspensión como la reserva de puesto en los casos de enfermedades o accidentes inculpables (art. 211 LCT), o el vencimiento del plazo de espera de la licencia por ocupación de cargos electivos en el orden nacional provincial o municipal más 30 días, o por el desempeño de cargos electivos o representativos de las asociaciones sindicales con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical más 30 días.
En esta hipótesis la no presentación del trabajador a retomar tareas concede el derecho a la extinción del vínculo sin responsabilidad indemnizatoria, en donde se excluyen también el preaviso y la integración del mes de despido.
El artículo 236 dispone que el empleador podrá otorgar el preaviso al trabajador y liberarlo durante su transcurso de prestar servicios abonándole obviamente el importe de los salarios correspondientes.
La norma presenta diversos temas a saber:
• Es un acto de diferimiento del pago del preaviso y de la indemnización por despido, si es que el empleador no desea abonarle al beneficiario la indemnización sustitutiva, la integración del mes de despido, y la indemnización por antigüedad al momento de notificarle la extinción.
• Al mantenerse vigente el contrato de trabajo y suspenderse la relación de trabajo durante la licencia paga, se mantienen vigentes las causales de suspensión sobreviniente, como es el caso de la enfermedad o el accidente inculpable.
• Durante el período en el cual se exime al trabajador de prestar servicios, se le debe abonar la misma suma que le hubiere correspondido al trabajador si hubiera prestado servicios, con lo cual, deberán adicionarse las retribuciones variables, que como responden a un resultado, el mismo no se podría medir ni obtener cuando la licencia se mantenga vigente.
• En rigor, una postergación del cese mantiene vigente el contrato aún cuando se suspendan la mayoría de los deberes originarios de la relación laboral. Con ello, todos los institutos del derecho laboral continúan latentes, y de hecho, el trabajador podrá articularlos sin reservas, en la medida que se den las condiciones legales.
El otorgamiento del preaviso importa el derecho del trabajador a gozar de una licencia diaria de dos horas, al comienzo o la final de la jornada, o acumulable en una o más jornadas.
Obviamente, esta obligación se transforma en irrelevante y abstracta, si la empresa libera de prestar servicios al trabajador con goce de su correspondiente remuneración.
La LCT dispone en su artículo 237 "salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 236, durante el plazo del preaviso el trabajador tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras".
En rigor, las dos horas son una estipulación legal que carece hoy de la relevancia que tuvo en sus orígenes, dado que la búsqueda de empleo hoy está informatizada, y se puede realizar por vía de Internet. También está en desuso, por la baja utilización del preaviso otorgado en forma efectiva a favor del trabajador.
Se discute si las dos horas son pertinentes cuando el dependiente es el que resuelve el vínculo, y de hecho, lo hace porque ha logrado concertar otro contrato laboral más conveniente con un tercero. En rigor, este preaviso -otorgado por el trabajador- tiene por fin concederle un lapso al empleador para que busque su reemplazo.
Por ende, no corresponde el goce de las 2 horas, cuando quién concede el preaviso es el mismo trabajador.
La omisión del goce del preaviso tiene dos efectos, a saber:
• El preaviso no gozado debe ser reemplazado por la indemnización sustitutiva, siguiendo el principio de indemnidad que opera en todas las prestaciones económicas dentro de la normativa laboral.
• A la indemnización sustitutiva se le debe adicionar el pago de la denominada integración del mes de despido, que en general muchos la consideran como una extensión del preaviso omitido.
En otros términos, la omisión del preaviso tiene dos efectos:
1. La extinción del contrato de trabajo se produce en forma inmediata y por la sola notificación.
2. La integración del mes de despido encarece -a través de esta prolongación- el monto a liquidar por preaviso.
El preaviso es un derecho bilateral que no solo puede liberar el deudor por el goce del mismo, sino que también puede tener idéntico efecto a través del pago de una suma que supla el valor que podría haberse devengado si se hubiere otorgado o concedido el mismo, procurando abonar en tal caso el valor más cercano al que se hubiere devengado si se hubiere trabajado en forma normal y habitual.
De esa determinación surge el concepto de "normalidad próxima", según la cual el empleador y el trabajador, y en su caso el juez, tienen que lograr un valor lo más cercano posible al que se hubiere pagado de cumplirse con el trabajo en condiciones normales. (CNAT, sala I, 29/04/2005, "Peiro, Ricardo F. c. Ceteco Argentina S.A.).
La expresión "normalidad próxima" importa procurar un monto que sea el que resulte más próximo en condiciones de normalidad, más cercano a lo que hubiere cobrado el trabajador si hubiere prestado los servicios normalmente.
La falta de acreditación de la notificación fehaciente da derecho al reclamo de la integración del mes de despido por omisión del preaviso.
El preaviso es un ejemplo de adaptabilidad y de adaptación a las nuevas formas de enfocar la extinción del vínculo.
La empresa no lo concede y el trabajador no tiene tiempo de brindarlo cuando tiene una opción laboral, y para la empresa se ha transformado en un incuestionable costo directo en ambos casos.