¿Qué discrepancias genera en la Justicia el cálculo del aguinaldo?

El aguinaldo o el decimotercer salario para algunos es el 50% del mejor salario del semestre, calculado dentro de las remuneraciones devengadas desde enero hasta junio para el primer pago, y para el segundo entre julio y diciembre de cada año. Por lo pronto, pocos recuerdan, que la Ley 23.041 de 1984 no derogó las normas sobre aguinaldo de la Ley de Contrato de Trabajo, y por ende se debe aplicar el principio "lex posteriori derogat priori".

También se ha olvidado que la ley 23.041/84 fue reglamentada por vía del decreto 1078/84, que estableció una serie de reglas fundamentales.

En primer lugar el artículo 1 puntualiza que: "La liquidación del Sueldo Anual Complementario, en virtud de lo determinado por el artículo 1 de la ley 23.041, será proporcional al tiempo trabajado por los beneficiarios en cada uno de los semestres en que se devenguen las remuneraciones computables".

El artículo 2 agrega que: "En todos los casos la proporcionalidad a que se refiere el artículo anterior se efectuará sobre la base del 50% de la mayor remuneración mensual nominal devengada por todo concepto en el semestre que se considere".

Se ratifica la inclusión en la base de cálculo a toda prestación cuya naturaleza jurídica responda al artículo 103 LCT, al expresar: "Art. 3 - El cálculo del 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro del semestre respectivo, deberá efectuarse sobre el total de las retribuciones que corresponde computar, de acuerdo con las disposiciones en vigor, para la liquidación del sueldo anual complementario".

Otra disposición interesante del decreto 1078/84 es la atribución de facultades interpretativas al Ministerio de Trabajo en aquellas situaciones en las cuales las normas de fondo no pueden dar una adecuada respuesta dentro del subsistema. En efecto, se dispone en el artículo 4º - El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el área de su competencia, podrá interpretar las disposiciones del presente decreto y adoptar las decisiones pertinentes para su cumplimiento, cuando resulte necesario por las particulares características de la actividad de que se trate o por especiales situaciones o modalidades de prestación laboral".

Para el sector estatal se aclara en el Art. 5º - "La Comisión Técnica Asesora de Política Salarial del Sector Público será el organismo de interpretación con facultades para aclarar las normas del presente decreto, en los temas específicos sobre los que le acuerda competencia la Ley 18.753".

Resulta claro que el aguinaldo habrá que abonarlo el 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año, que se computan las retribuciones que incluyen todas las prestaciones salariales devengadas en el semestre, por todo concepto (dentro del marco retributivo).

Se reafirma pues el principio del devengamiento, se deben tomar los montos brutos, y se debe seleccionar el más alto, sin ninguna diferenciación, salvo que exista una excepción admitida en forma reglamentaria por las características y peculiaridades de alguna actividad como existe en el caso de la pesca de altura.

En rigor, y a poco de que venza el próximo pago, conviene repasar las últimas decisiones de la justicia para evitar contingencias. Por lo pronto, se discute si el aguinaldo es base de cálculo de la indemnización por despido del artículo 245 (LCT).

En la jurisdicción nacional, se dictó el Plenario Tulosai que resolvió adherir a los que lo excluye. En efecto, a Cámara del Trabajo sostuvo que "No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la parte proporcional del sueldo anual complementario. También resolvió un tema colateral en el punto 2°) Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo." (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en pleno, en "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina").

Ni bien cruzamos a la Provincia de Buenos Aires la Corte Suprema local opina lo contrario. Al respecto es central reproducir lo que sostiene en el Plenario Juan Carlos Fernández Madrid, que expresó: "La inclusión en el nuevo texto del término "remuneración mensual, normal y habitual devengada" obliga a un replanteo profundo del problema que no puede dejar de lado la interpretación que se sostiene en otras jurisdicciones.

Sobre el punto, he efectuado una consulta a diversos Tribunales del país que arroja los siguiente resultados: Entre Ríos, Buenos Aires, Santa Fe, La Pampa, Córdoba, Río Negro, Mendoza, La Rioja, Santiago del Estero, San Luis, consideran que la mejor retribución mensual, normal y habitual devengada comprende también las remuneraciones de pago no mensual ya que el trabajador, en estos casos, gana su monto por el hecho de trabajar día a día, sin perjuicio de que su pago sea diferido a otro momento".

"A los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse además del básico las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual, como así también el sueldo anual complementario, en razón de tratarse de un salario diferido... La bonificación anual por eficiencia en su parte proporcional dada su naturaleza salarial que el trabajador adquiere como consecuencia de su prestación habitual, debe integrar asimismo la base de cálculo de la mejor remuneración a los fines del cómputo de las indemnizaciones derivadas del despido...".

En la misma línea anota un pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, en orden a que el sueldo anual complementario posee naturaleza remuneratoria pues se trata de un salario diferido devengado a medida que el empleado realiza su actividad (TSJ sala laboral, CVA sentencia 232 del 4/12/07 en la causa "Kavarzan, Jorge Luis c. Constantino, Juan Eligio Pauleti y otros"), y como conclusión de estas citas trae dos fallos de esta Cámara, uno de la Sala IX del 25/11/04 "Kozakuk, Eugenio c. Telecom Argentina Stet France S.A." y otro de la Sala X del 27/3/00 "Fernández, Orlando W. c. Telefónica de Argentina S.A.", en los que se puntualizó la naturaleza del salario diferido, SAC, cosa que nadie discute, y se arribó a la conclusión de que toda remuneración por más que se abone anualmente debe ser contemplada a los fines del art. 245 L.C.T. si se devenga proporcionalmente al tiempo trabajado dividiéndola por los meses del año".

"La suma de aquellas decisiones jurisprudenciales y de estas opiniones doctrinarias, así como la aplicación del principio a favor establecido en al art. 14 bis de la Constitución Nacional, en las Declaraciones Internacionales con incidencia en lo laboral del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, especialmente, el PIDESC y las normas receptadas desde antiguo por la Ley de Contrato de Trabajo, en orden a que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales prevalecerá la más favorable al trabajador, art. 9 L.C.T., me inclinan a responder en forma afirmativa en ambos interrogantes. Por último, creo que la cuestión de que se trata tiene gravedad institucional y que en todo caso debería ser resulta en definitiva por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que en el momento actual, constituye un escándalo jurídico que en la mayoría de las Jurisdicciones se aplique un criterio diferente al que hasta ahora se sustentó mayoritariamente en esta"; (Del voto de J.C. Fernandez Madrid en el Plenario "Tulosai").

Es más, una vez dictado el plenario, se dictaron fallos en igual sentido y en contra. El régimen del aguinaldo puede ser modificado en beneficio del trabajador dentro del contrato individual o de los convenios colectivos. Los mismos han generado numerosos casos e interpretaciones.

Entre ellos tenemos el caso en el cual : Si bien el beneficio de duplicación del sueldo anual complementario que surge del acuerdo suscripto entre el empleador y la entidad gremial pasó a integrar en forma definitiva el contrato de trabajo de aquellos dependientes que trabajaban al momento de su suscripción, no genera una obligación sine die del empleador y un derecho adquirido para los trabajadores que ingresaron en forma posterior -en el caso, el trabajador nunca percibió el beneficio e inició el reclamo diez años después de formalizada la relación laboral- en tanto no tiene los alcances de un convenio colectivo de empresa, por lo cual puede ser suprimido o restringido unilateralmente por el empleador siempre que respete los mínimos legales.-

Toda vez que el acuerdo mediante el cual el empleador y la entidad gremial establecieron el beneficio de duplicación del sueldo anual complementario no tiene los alcances de un convenio colectivo de empresa, la decisión de aquél de no abonarlo en esa forma no configura una modificación de las condiciones de trabajo con efecto retroactivo sino el establecimiento de aquellas que habían de regir para el futuro.

El principio de igual remuneración por igual tarea previsto por la Constitución Nacional no se encuentra violado si a todos los trabajadores ingresados con posterioridad a una determinada fecha, el empleador no les abonó el beneficio de la duplicación del sueldo anual complementario surgido del acuerdo suscripto con la entidad gremial y que siguió aplicando respecto de los trabajadores ingresados con anterioridad, quienes continuaron percibiéndolo por haber quedado incorporado a sus contratos individuales de trabajo, ya que existe una causa objetiva que justificó el diferente tratamiento dado estos grupos de trabajadores.

Toda vez que el beneficio de duplicación del sueldo anual complementario surgido del acuerdo suscripto con la entidad gremial no se incorporó definitivamente al contrato individual de todos los dependientes de la empleadora con los alcances previstos en los arts. 1, 4 y concordantes de la ley 14.250, sino sólo respecto de aquellos que trabajaban al momento de su suscripción, no puede ser exigible al empleador, quien puede válidamente modificarlo, derogarlo o sustituirlo por otro, siempre que respete los mínimos legales.- (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 18/08/2009, "Martínez, Ricardo Antonio c. SADAIC", DT 2010 (febrero) , 337, con nota de Juan José Etala (h.); Cita Online: AR/JUR/32095/2009).

En igual sentido, se expidió la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII, "Vieytes, Vicente c. La Razón, S. A.", 18/08/1986, DT 1986-B, 1463 - DJ 1987-1, 478 . Otro de los temas debatidos con jurisprudencia contradictoria, es la de los rubros que integran la base de cálculo. Al respecto se resolvió por ejemplo que: - Resulta improcedente considerar remuneratorios los rubros "estipendio o beca" y "premio" abonados a un empleado no docente de la Universidad de Buenos Aires, a fin de que sean computados para liquidar otros adicionales y el sueldo anual complementario, ya que la LCT es inaplicable a la relación de empleo público, pues si bien el trabajador invoca que el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector no docente de las Instituciones Universitarias Nacionales -homologado por el decreto 366/06- establece los rubros en cuestión, ello no significa que se encuentre configurado el supuesto de excepción revisto por el art. 2° inc. a) de la referida ley, en tanto dicha normativa convencional se proyecta sobre las situaciones que se presenten a partir de su entrada en vigencia, mientras que las diferencias salariales reclamadas se devengaron con anterioridad a la operatividad del referido convenio. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, 29/03/2007, "Molina, Jorge Felix c. Universidad de Buenos Aires", Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/1495/2007).

En cambio, es plenamente justificado reajustar el aguinaldo cuando no se incluyeron las horas extras trabajadas por el dependiente. Al respecto se resolvió: Corresponde admitir el reclamo de horas extras incoado por un trabajador despedido pues la falta de presentación de los libros y registros laborales por parte de la accionada, las declaraciones testimoniales aportadas y la aplicación de sanciones -suspensiones- correspondientes a prestaciones de días sábados y domingos acreditan la realización de tareas en las horas suplementarias denunciadas.- Deben incluirse dentro de la base del cálculo para determinar el sueldo anual complementario, las sumas correspondientes a las horas extras trabajadas por el dependiente, en tanto ellas poseen carácter remunerativo.

A los efectos de integrar las horas extras efectuadas por el trabajador para calcular las diferencias de sueldo anual complementario que le corresponde percibir, debe tomarse la mayor remuneración percibida sin promediarla pues la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207) no manda a promediar las remuneraciones en los supuestos de horas extras. (Tribunal del Trabajo de Formosa, sala I, 03/07/2006, "Arce, Juan A. c. Casa El Pajarito S.A.").

También resulta pertinente generar el aguinaldo o el ajuste del mismo por las prestaciones no registradas por el empleador: Resultó justificada la situación de despido en que se colocó un trabajador, pues, el defectuoso registro efectuado por el empleador de las premisas de contratación, así como la falta de satisfacción al requerimiento de pago de diferencias salariales surgidas como consecuencia de la inscripción en una categoría laboral errónea - en el caso, se acredito que el actor no sólo realizaba tareas administrativas sino también realizaba tareas de venta - son incumplimientos de suficiente gravedad que justifican la ruptura del vínculo.

Es procedente considerar la parte proporcional del aguinaldo en el haber salarial a tomar como base de cálculo del concepto resarcitorio por despido de un trabajador, pues, el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo señala que debe tomarse la mejor remuneración devengada, siendo que el sueldo anual complementario, aún cuando su pago sea diferido, se trata de una prestación que se devenga día a día". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII; 09/12/2008; "Afonso, Verónica Vanesa y otro c. Citytech S.A.", DT 2009 (marzo), 323; Cita Online: AR/JUR/17925/2008).

Finalmente, el devengamiento del aguinaldo impone el pago proporcional cuando el trabajador no laboró todo el semestre o cuando ingresó a trabajar fuera del comienzo de los dos períodos, o cuando es despedido por cualquier causa. En esos casos, siempre se liquida el 50% de la mejor retribución bruta, en proporción al tiempo del semestre trabajado. En un ejemplo, si trabajó tres meses, se abonará la mitad del sueldo anual complementario del período.