El 01/04 comienza a tener vigencia la Ley de Teletrabajo, pero el Home Office no generará derechos, ¿por qué?
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El Ministerio de Trabajo dictó la Resolución 142/2021 estableció que los trabajadores afectados a la modalidad de home office donde teletrabajan desde su domicilio y los grupos de riesgo o de las medidas que el empleador hubiera decidido implementar en forma preventiva para minimizar los riesgos de contagio, no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el artículo 7º del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo como expresión de voluntad de las partes.En rigor, la Ley de Teletrabajo nro. 27.555 y su decreto reglamentario 27/2021 comienzan a regir a partir del 1ro. de abril próximo, y se generaron una serie de teorías originadas en las especiales circunstancias por las que atraviesa nuestra realidad con la pandemia del Covid 19.
En los hechos, cuando comenzó la emergencia sanitaria el 20 de marzo de 2020 se estableció la ASPO o aislamiento sanitario preventivo y obligatorio, que se transformó en diciembre pasado en la DISPO o distanciamiento sanitario preventivo y obligatorio, que hoy rige tanto para actividades consideradas esenciales como las que no lo son.
En virtud de la evolución todavía preocupante de la pandemia, existe un número significativo de teletrabajadores que operan desde el home office, imprescindible para poder seguir trabajando a distancia y desde su propio domicilio.
En ese contexto, irrumpe la nueva legislación sobre teletrabajo que muchos discuten si tiene o no vigencia. Frente a cualquier duda, es claro que las normas serán imperativa y aplicables a partir del 1ro. de abril de 2021, y por ende, habrá que firmar con cada teletrabajador el contrato exigido por el principio de voluntariedad del art. 7mo de la Ley 27.555.
Cabe entonces la duda sobre qué derechos se pueden generar por el tiempo en el cual se mantiene el home office por efecto de las causas de fuerza mayor provenientes de la pandemia. En rigor, no existen derechos adquiridos cuando la realidad está condicionada por un hecho imprevisto o que previsto no pudo evitarse. En un escenario como el actual, donde la vacunación está retrasada, y es imprescindible mantener numerosas medidas preventivas, la ley de teletrabajo se irá aplicando en forma progresiva y seguramente gradual. En cualquier caso, habrá que suscribir el contrato escrito con las condiciones especiales pactadas entre el teletrabajador y el empleador.
En cuanto a si la voluntad se puede exteriorizar en forma tácita por efecto de los hechos convergentes y coincidentes en un determinado sentido, no es viable dentro del teletrabajo, que requiere para su instrumentación la forma escrita como un recurso "ad probationem" conforme lo establece el régimen legal. No olvidemos que es una modalidad de excepción, y por ende, el "onus probandi" está siempre en cabeza del empleador.
En definitiva, el trabajador virtual del home office no podrá invocar un derecho adquirido a continuar o a seguir trabajando en su casa, cuando el empleador comience el proceso de regreso a la nueva normalidad.
A su vez, el principal deberá introducir las nuevas reglas, a través de la modalidad contractual del teletrabajo (art. 102 bis LCT) en el contexto de todo el sistema legal, es decir aplicando la ley 27.555 y también la Ley de Contrato de Trabajo y toda la legislación laboral en la medida que la misma sea compatible. Debemos destacar que muchos institutos propios del teletrabajo requieren del contrato escrito aún con el home office originado en la pandemia, como es la distribución de la jornada y la jornada especial por cuidado de personas a cargo, la provisión de los equipos telemáticos y los gastos a cargo del empleador, los servicios de inspección mantenimiento y reparación de los mismos, el uso de las herramientas telemáticas y las prohibiciones, o la conformidad del trabajador para que el empleador pueda controlar los Emails y los restantes medios de comunicación corporativos (ver art. 153 bis del Código Penal)
Otro tanto ocurre la prohibición del uso de los medios de comunicación privados a través de las herramientas telemáticas provistas por la empresa, y todos los recaudos que deben adoptarse frente a la inviolabilidad de la correspondencia y del domicilio del teletrabajador, (art. 18 de la Constitución Nacional) en donde se requiere siempre la conformidad del mismo para ingresar al hogar para cualquier trámite, gestión u operación, sea ésta por necesidades del servicio, o simplemente por razones de prevención de la SRT, la ART, el Ministerio de Trabajo, o el empleador respecto de las medidas de medicina, higiene y seguridad preventiva.
En síntesis, el shock lo va a generar la vuelta a la presencialidad total, que muchas empresas la toman como el modelo ideal, al régimen mixto donde se combinan teletrabajo y presencialidad, y los nuevos ejemplos del ordenamiento jurídico, con el empleo de las apps o aplicaciones que abren un nuevo horizonte en el que confrontan la relación de dependencia con el trabajo autónomo.
Existen quienes sostienen que aún ahora, con el home office full time, se deberían firmar los contratos prevenidos en la ley especial, con lo que ocurrirá en un futuro cercano indeterminable en lo que hace a los tiempos de ocurrencia.
Pocos advierten que la reformulación tecnológica impulsada por la pandemia es revolucionaria, tiene una dinámica que supera todas las previsiones, y genera expectativas sin límites.
En los hechos todos los procesos industriales se robotizarán o serán mecanizados o por automación, mientras que todos los servicios serán cooptados por el trabajo virtual y el teletrabajo.
En nuestro escenario, no existe ninguna duda de que el 1ro. de abril habrá que aplicar sin dudas la legislación de teletrabajo, la primera norma de la historia laboral argentina, con todas sus críticas y reservas, que legisla claramente para el futuro.
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* Julián A. de Diego es abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho y de la Facultad de Ciencias Económicas y Director del Posgrado en Conducción de RR HH de la Escuela de Negocios de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Es Académico de Número de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.