Después de la impugnación administrativa del 5G, ¿las telco a un paso de ir a la Justicia?
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La reacción de las operadoras de telecomunicaciones en contra del llamado a licitación de espectro para 5G sumó un pedido formal de la empresa Telefónica Móviles de Argentina para que el Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom) dé marcha atrás con la convocatoria y con la atribución de una parte del espectro a la empresa estatal Arsat.
La firma presentó un escrito de 65 páginas en el que discute la validez de las resoluciones 1285/23, que publicó los pliegos de bases y condiciones para la adjudicación de bandas de frecuencia para la prestación de Servicios de Telecomunicaciones Fiables e Inteligentes (Stefi), y 1289/23, que asignó a Arsat en forma gratuita la banda de frecuencias comprendida entre 3.600 y 3.700 Mhz para la prestación de Stefi por un período de 20 años.
La opinión sobre la subasta divide al directorio del Enacom, que aprobó las resoluciones por mayoría. La pata oficialista del ente aspira a completar el proceso licitatorio antes de la definición de las elecciones presidenciales, por el impacto recaudatorio de al menos US$1.050 millones y por los porotos que pueda sumar la noticia a Sergio Massa, que a esa altura podría seguir con posibilidades de acceder al sillón de Rivadavia.
Pero la parada es brava porque las empresas presionan para que el gobierno deje sin efecto las resoluciones 1285 y 1289 y entre sus cartas tienen la posibilidad de accionar jurídicamente en contra de las normativas y la de darle la espalda a la subasta, dos escenarios muy negativos para la administración nacional.
Vicios, nulidades y desviación de poder
El texto que firma la apoderada legal de la empresa, Agustina Hernández, impugna la Resolución 1285/23 por expresar supuestas falencias que afectarían "sustancialmente la competencia, la concurrencia y la eficacia del procedimiento de selección y que exceden holgadamente el mero ámbito discrecional de la administración".
La empresa consideró que las condiciones de contratación deben ser modificadas también sustancialmente para evitar la nulidad de la licitación y la adjudicación de frecuencias.
La Resolución 1289/23 que beneficia a Arsat se impugnó a su vez con el argumento de que favorecerá una acumulación y concentración de espectro en manos del Estado limitando una futura ampliación de los servicios Stefi o el reordenamiento de la banda para una eventual licitación a privados en el futuro.
Telefónica acusa al Directorio del Enacom de lanzar en 30 días una licitación clave para los próximos 20 años, sin debate previo, sin estudios técnicos o económicos y sin planificación, contraviniendo "decenas" de disposiciones del marco regulatorio.
Según el razonamiento, el ente se desentendió de las competencias que le atribuye la ley y procedió con las dos resoluciones que definió como "actos nulos de nulidad absoluta, que deben ser suspendidos de inmediato y finalmente revocados por ilegítimos".
En primer término, el texto se apoya en los artículos 24 y 25 de la Ley de Procedimiento Administrativo para afirmar que los pliegos pueden ser impugnados en forma directa por medio de un reclamo administrativo.
Posteriormente, enumera una cantidad de presuntos "vicios" que, de acuerdo con el razonamiento, conllevarían a la nulidad de los actos que se realicen en función de las bases y condiciones que establecen los pliegos y, en forma adicional, atentarían contra el cumplimiento de la finalidad pública que se busca con la licitación de expandir la tecnología 5G a lo largo y ancho del territorio.
En primer lugar, apunta la falta de previsibilidad de la viabilidad del proyecto por la situación económica del sector TIC y plantea que es "fácticamente imposible" para los privados participar de una contratación sin información técnica y económica necesaria para calcular su retribución y hacer una oferta.
También acusa violación al principio de concurrencia y de competencia y cuestiona el precio base que fijó el Enacom en US$350 millones porque supuestamente no se ajusta a los precios internacionales a los que superaría por el 218%.
Otras críticas que se destacan en el texto son contra la división del espectro en menos lotes de los que la firma considera necesarios para a funcionalidad técnica y para favorecer la competencia en el sector; y al establecimiento de garantías por montos considerados irrazonables.
Pero lo que más resalta es el cuestionamiento a la finalidad de la contratación, que Telefónica atribuye a una decisión del regulador de cubrir una urgencia de tipo recaudatorio, configurando un caso de "desviación de poder", en lugar de avanzar hacia el desarrollo de redes y servicios.
Por todo lo enumerado, la empresa elevó el petitorio al titular del Enacom, Claudio Ambrosini, para que tenga por interpuesta la impugnación del pliego de bases y condiciones; disponga la suspensión "urgente" del procedimiento de selección; y corrija los supuestos vicios denunciados.
Las corporaciones y el mango de la sartén
En líneas generales, el planteo de Telefónica desarrolla la estructura argumentativa del comunicado que firmó apenas salió la licitación de 5G. Lo que llamó la atención es que sólo una de las tres que firmó ese comunicado haya presentado una impugnación formal al ente regulador.
Desde una de las patas políticas del oficialismo, la lectura es que, en sentido amplio, la impugnación de Telefónica representa a las tres empresas.
Uno de los aspectos que más molesta en ese ambiente es que las operadoras digan que no hubo diálogo o que el lanzamiento de la licitación haya sido sorpresivo después de un año y medio de reuniones, pases de borradores e intentos de poner un marco político al proceso de la subasta.
También lamentan que acusen un exceso de discrecionalidad por parte del Enacom y plantean que son las privadas las que ponen el primer límite cuando condicionan su participación en la subasta a la realización de políticas en línea con sus agendas corporativas.
La impresión es que las empresas no están realmente apuradas para que se concrete la licitación, sino que están asistiendo al particular momento de la política nacional con expectativas de acceder a mejores condiciones en el mediano plazo.
Al recurso administrativo lo podría seguir uno de tipo judicial, una posibilidad que no suena exagerada en un sector que logró en esa instancia la suspensión parcial del DNU 690 para eludir la autoridad del Enacom y ajustar tarifas.
Pero por ahora el sector privado parece ser el que controla los tiempos de la disputa. "El 5G estaba en poder del Ejecutivo, pero ahora está en las manos de las empresas y de la Justicia", reflexionó un analista. El efecto del llamado a licitación para el 5G parece haber devenido en el mismo sentido que el DNU 690, unificando las posturas corporativas.