Declaran inconstitucional el decreto que aplicó cepo a las telecomunicaciones
El 7 de abril del 2021, Telecom Argentina SA, se presentó ante la justicia para promover una demanda contra el Poder Ejecutivo Nacional y el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), para que se declare la nulidad del DNU 690/2020 y de otras resoluciones del ente que todavía dirige Claudio Ambrosini que declaraban al sector de las telecomunicaciones como un servicio público universal y abrían la puerta a que el Gobierno pudiera controlar los aumentos de tarifas de telefonía celular; internet y televisión por cable.
Se trató del decreto firmado por el todavía presidente Alberto Fernández que congeló precios hasta el 31 de diciembre del 2020 sin prever compensación económica ni indemnización alguna a la empresa que hasta ese momento y como licenciataria de Servicios TICS, podía fijar libremente los precios.
La norma imponía un absoluto control estatal, afectando el derecho de libertad de expresión, vulnerando el principio de razonabilidad que consagra el artículo 28 de la Constitución Nacional afectando las actividades de Telecom como proveedor de telefonía básica, telefonía móvil, acceso a internet y TV por cable.
La norma imponía un absoluto control estatal, afectando el derecho de libertad de expresión, vulnerando el principio de razonabilidad que consagra el art. 28 de la Constitución Nacional afectando las actividades de Telecom como proveedor de telefonía básica, telefonía móvil, acceso a internet y TV por cable.
Derecho de propiedad
En ese contexto, el malestar contra el DNU fue creciendo y varios fallos judiciales hicieron lugar a varios amparos judiciales que también presentaron otras operadoras y cámaras empresarias del sector de las telecomunicaciones que reclamaban dejar sin efecto el DNU y declararlo inconstitucional, teniendo en cuenta que delegaba en el ENACOM la competencia para fijar los precios y para establecer una prestación básica universal obligatoria y declara servicio público a la telefonía móvil.
En el caso de Telecom, el reclamo de la operadora se basaba en que la medida presidencial, al no disponer compensaciones viola el derecho de propiedad y que no existían circunstancias "excepcionales" para el dictado del decreto ni urgencia para declarar servicio público "a los Servicios Tics y a la Telefonía móvil, sometiendo a su mandante al control absoluto del PEN, afectando el derecho a la libertad de expresión, pudiendo el ENACOM disponer el apagón de las redes".
Los abogados de Telecom entendían que con la declaración de servicio público de los Tics, se suprimió la condición de libre competencia en que se prestaban y se violentaban los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional que prohíbe el establecimiento de jurisdicción federal en materia de libertad de prensa.
La empresa también alegó que por Resolución 37/14 se aprobó el Reglamento General del Servicio de comunicaciones móviles avanzados, conocido como 4G, manteniendo el esquema de libertad de precios y competencia. También que la TV por cable se brinda en un régimen de libertad de precios; al igual que el servicio de internet.
Ausencia de competencia
En ese marco de libertad de precios, Telecom efectuó importantes inversiones por u$s2.000 millones, considerando el marco normativo que le aseguraba libertad de precios, además de señalar con el DNU "altera el régimen de funcionamiento del sistema en forma permanente, aún para después de la emergencia sanitaria".
Toda esta presentación recayó en el Juzgado Contencioso Administrativo Federal 8 ante el que además considera que el DNU es inconstitucional por vulnerar el principio de razonabilidad que consagra el art. 28 de la Constitución Nacional por la discordancia entre el fin de la norma y los medios empleados.
"Las medidas que adopta el DNU no se adecuan al fin declarado y violan el principio de subsidiariedad por el que solo ante la ausencia de competencia, debe intervenir el Estado para proteger a los usuarios. Los servicios Tics se prestan en libre competencia, ejerciendo el Estado facultades específicas para conectar los lugares donde la competencia no llega", alegan los abogados de Telecom ante el juzgado.
Para los letrados, además el DNU incurre en una desviación de poder frente al fin declarado de garantizar la educación pública y la conectividad de los habitantes en el contexto de pandemia.
También viola el derecho de propiedad e implicó un sustancial perjuicio económico que se reflejó en el valor de las acciones; puesto que de actividad comercial privada pasó a servicio público de titularidad del Estado Nacional, el régimen jurídico pasó a púbico, el régimen tarifario del Estado reemplaza el régimen de libertad de precios, y los bienes afectados quedan fuera de la garantía que representaban para los acreedores.
"Apagar" la red
La presentación judicial de Telecom describe además las inversiones que efectuó la operadora para que le asignaran el servicio de comunicaciones móviles avanzadas y la instalación del 4G, esto en función de la expectativa del retorno del capital invertido que el DNU pone en riesgo ya que delega en el ENACOM el establecimiento de una prestación básica universal obligatoria para los servicios Tics y para la telefonía móvil fijando los precios.
"Aprovechando la situación de emergencia derivada de la pandemia, el PEN intenta asumir el control de acceso a internet", acusa Telecom en su presentación, además de advertir que "el real motivo para declarar servicio público a internet, es cercenar el acceso a información efectuando apagones de la red".
También considera inconstitucional el congelamiento de precios, pues viola el derecho de propiedad y el derecho adquirido a fijar libremente las tarifas de los Tics y de la telefonía móvil y viola la libertad contractual.
El juzgado entiende en este sentido que, pese al largo tiempo transcurrido, el DNU no ha sido ratificado por ambas Cámaras del Congreso y que sólo fue aprobado por Resolución 95/2020 del Senado de la Nación.
Además, explica la Sala II de la Excma. Cámara -por mayoría-, revocó la resolución dictada por el juez de feria, el 28 de enero de 2021 y otorgó la medida cautelar solicitada por Telecom, disponiendo la suspensión de los efectos de varios artículos del DNU 690/2020.
De igual modo, consideró que frente a ello, su calificación como servicio público implica la reversión sustancial de los conceptos de libre competencia y sus naturales implicancias, para sujetar las prestaciones y sus condiciones a un sistema de total regulación, cuyos criterios regulatorios son elaborados por la administración, sujetando su gestión a un régimen exorbitante, que implica reconocer amplias prerrogativas al Estado Nacional para incidir en la actividad y fijar un régimen de ajuste de precios y tarifas para el servicio universal (ver especialmente.
Razonabilidad cuestionada
Tras esta presentación, para el juzgado resulta suficiente para declarar la nulidad del art. 1° y del art. 3, del DNU 690/2020, "en cuanto constituye en servicio público esencial y estratégico en competencia a los servicios Tic; y como servicio público al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades y dispone que los precios de estos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación".
El fallo detalla también que las disposiciones de carácter permanente que el DNU dispone, relativas a la fijación de los precios por la autoridad de aplicación, así como la prestación básica universal obligatoria que establece, cuya reglamentación delega en la Autoridad de aplicación; "no superan el test de razonabilidad, que exige la ponderación entre el fin que la norma busca y las medidas que dispone".
También admite la demanda de conformidad a los considerandos precedentes y declara la nulidad del DNU 690/2020 y de las Resoluciones ENACOM 1466-20 y 1467-2020.