La Justicia rechazó la publicidad electoral gratuita: ¿cuáles son los fundamentos del fallo?
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Un nuevo fallo judicial vuelve a declarar inconstitucional la obligación impuesta por una ley para que los medios de comunicación deban ceder de forma gratuita espacios gratuitos para la publicidad política durante las campañas electorales.
Se trata de una decisión similar a la que logró el Grupo América en marzo pasado, cuando la jueza federal porteña con competencia electoral María Servini declaró "inconstitucional" la gratuidad de la cesión obligatoria de los espacios publicitarios de radios y canales de televisión para las campañas electorales.
La magistrada rechazó, de este modo, los considerandos de la Ley de Financiamiento de partidos políticos sancionada en el 2009 que estipula que los medios de radiodifusión deben ceder de manera gratuita el 5% de sus espacios publicitarios mientras dure el espacio habilitado para las campañas electorales.
De hecho, varios grupos de medios y organizaciones empresariales periodísticas vienen cuestionando y judicializando dicha "obligatoriedad" de cesión de minutos de pauta que, cuando se sancionó la norma era del 10% y que luego se redujo al 5% con la posibilidad además de poder descontar la mitad de ese porcentaje a cuenta del pago de impuestos o de deudas con cajas estatales (AFIP, por ejemplo).
Ahora, dos grupos periodísticos de Jujuy y Córdoba acaban de lograr una sentencia similar a la que Servini de Cubría otorgó al grupo que lideran los empresarios Daniel Vila y José Luis Manzano.
En este caso se trata de dos causas presentadas por el mismo abogado Alejandro Fabio Pereyra. Una es la de Imperio Televisión, titular del canal de televisión abierta LV86 Canal 13 en la ciudad de Río Cuarto.
La otra está caratulada "Radio Visión Jujuy S.A y Otro c/Estado Nacional-Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda s/Acción de Inconstitucionalidad-Medida Cautelar", expte. n° CNE 5116/2019, del registro de causas de la Secretaría Electoral de Capital Federal".
La empresa periodística jujeña explota tres licencias concedidas por el Estado Nacional como son el canal de televisión abierta LV80 Canal 7 en la ciudad de San Salvador de Jujuy y las radios AM LW8 Radio San Salvador de Jujuy y AM1420KHz Radio Ciudad Perico.
En ambos casos intervino también la jueza Servini de Cubría quien debió analizar las presentaciones de los dos grupos periodísticos que sostuvieron hipótesis similares bajo las cuales sostienen que la gratuidad de la publicidad política es inconstitucional y les modificó la ecuación económica, derivada de una obligación impuesta con posterioridad al reconocimiento de sus activos.
En el caso de Radio Visión Jujuy estimó que este cambio, "sin lugar a duda implica una afectación a su derecho patrimonial...".
Por eso promovió una acción directa de inconstitucionalidad contra lo establecido en el art. 43 quater de la Ley 26.215 de Financiamiento de los Partidos Políticos (con la modificación introducida por el art. 18 de la ley 27.504).
Según los abogados de Radio Visión Jujuy, la obligación de ceder en forma gratuita el 5% del tiempo total de programación para la transmisión de mensajes de campaña de las agrupaciones políticas que oficialicen precandidaturas para las elecciones primarias y candidaturas para las elecciones generales "violenta flagrantemente los derechos de propiedad y a ejercer industria ilícita amparados por nuestra Carta Magna en sus arts. 14, 16 y 17, entre otros...".
También aclara que no cuestiona la legitimidad de la cesión de espacio de programación con fines electorales por entender que es una carga pública sino que impugna la gratuidad de la cesión por considerar que violenta flagrantemente derechos adquiridos por dicha parte, como lo son las condiciones legales y reglamentarias que fijaron la ecuación económica financiera de la licencia al momento de su adjudicación.
Sostuvo que "...tales derechos adquiridos, una vez incorporados al patrimonio de la actora, no pueden ser violentados sin contrariar el derecho de propiedad consagrado por la Constitución Nacional., teniendo en consideración que la confiscación está constitucionalmente prohibida y la expropiación (aunque sea parcial) debe ser previamente indemnizada (art. 17 Constitución Nacional)...".
Equilibrio económico
En definitiva, considera que posee un derecho adquirido, incorporado ya a su patrimonio, a que se le mantenga el equilibrio económico del contrato administrativo (ecuación económico financiera) y que lo contrario implicaría aceptar la confiscación de parte de su patrimonio, aun cuando ello se encuentra expresamente prohibido por el art. 17 de la Constitución Nacional.
Otra base argumental para fundar su pretensión se sustenta en que la obligación de asumir el costo de la publicidad política exclusivamente por parte de los emisores, cuando ello redunda en el beneficio de toda la comunidad, violenta el principio de igualdad.
Por su parte, el Estado Nacional, representado por el abogado Alejandro Patricio Amaro, solicitó el rechazo de las presentaciones, desconociendo el concepto de carga pública debido a que le resta relevancia a la difusión de las ideas y candidatos en un sistema democrático. También manifestó que "el goce de derechos nunca es absoluto, sino circunscripto a las leyes que regulan su ejercicio".
Por ello, más allá del lucro comercial que no pone en tela de juicio, entiende que los medios tienen el deber –justamente por ejercer una actividad declarada de interés público- de sujetarse a la letra y al espíritu de la ley y no intentar evadir su responsabilidad.
Agrega que los grupos denunciantes, como licenciatarios, además de derechos poseen deberes y obligaciones previstos por el marco regulatorio de la actividad que ejercen. Así, cita el artículo 73 de la ley 26.522 en cuanto le impone el cumplimiento de los requisitos establecidos materia de publicidad política y la obligación de ceder espacios en su programación a los partidos políticos durante las campañas electorales.
Luego de analizar las dos posturas, Servini de Cubría volvió a inclinarse por declarar la inconstitucionalidad del artículo 43 quater de la ley 26.215 por entender, entre otras razones, que es el Estado el que debe, no solo asegurar la igual proporción y distribución de los espacios, sino también soportar el gasto que ese reparto demande, "para que no sean empresas privadas, que no guardan vinculación o interés alguno con el acto eleccionario, las que lo hagan".
La jueza también consideró que la carga pública no debería acarrear la producción de un perjuicio, "cuando el Estado puede -y debe, dado su carácter de garante de los actos eleccionarios- afrontar los gastos que la emisión de propaganda política conlleva".
Agrega que no son las licenciatarias de los espacios de radio y televisión las que deben cubrir los gastos que la propaganda política de un acto eleccionario ocasiona, sino que deben ser soportados por el Estado, para lograr equilibrio entre los competidores de la contienda electoral.
En este marco, estima que el aporte de las empresas licenciatarias, a modo de carga pública, es la cesión del tiempo de su programación para la realización de propaganda política, en los momentos y con la duración establecidos unilateralmente, en lugar de emitir la programación o publicidad de su elección, que le redunde mayor rédito económico y/o audiencia.
Además plantea un problema de inequidad entre los medios de tele radiodifusión y los digitales ya que los primeros son los únicos que soportan la obligación y sufren el consecuente perjuicio que eso les ocasiona.
"Si bien, como se mencionara, la cesión compulsiva estaba reglamentada desde la adjudicación de la licencia correspondiente, la obligación legal pone a las actoras en un lugar distinto al del resto de los intervinientes del sector privado en el marco de un acto eleccionario. Incluso aquellas empresas que llevan a cabo la misma actividad, no son tratadas por la ley de la misma manera. La normativa ni siquiera los equipara a otros medios de comunicación más novedosos como los digitales, los cuales no se encuentran alcanzados por ninguna de las obligaciones, a pesar de ser una de las mayores fuentes de información en la actualidad", explica la jueza en su fallo.
Servini de Cubría también advierte que la norma sancionada por el Congreso de la Nación (artículo 43 quater de ley 26.215, texto conforme ley 27.504) al disponer la gratuidad de la cesión del tiempo total de programación para fines electorales a la que los medios de radio y televisión son compelidos, contradice la letra y el espíritu del artículo 16 de la Constitución Nacional.
"En efecto, el establecimiento de una carga pública sólo en cabeza de los medios tradicionales de tele radiodifusión en contraposición a la ausencia de regulación en lo que respecta a medios digitales, resulta violatorio del principio de igualdad en tanto no encuentra sustento objetivo y razonable que amerite tal distinción, y por lo tanto la convierte en arbitraria", detalla el fallo.