Empleo: ¿Se puede exigir que trabaje un empleado diagnosticado con COVID-19?
/https://assets.iprofesional.com/assets/jpg/2021/08/521838.jpg)
Las reglas post-pandemia para el empleo están cambiando a medida que la vieja y la nueva normalidad se imponen y se confunden.
Las empresas, por su parte, eligieron en qué modalidad quieren o no trabajar y en base a eso surgen nuevas dudas y desafíos.
Para aquellas que adoptaron modelos presenciales o híbridos la conciliación entre empleados que recibieron vacunas contra el COVID-19 y los que no lo hicieron, presenta complicaciones. Y se vuelve particularmente importante en la medida en que el nuevo coronavirus ya no se considera una enfermedad profesional.
De estos temas se conversó en extenso en uno de los últimos seminarios online del estudio Marval O'Farrell, Mairal, titulado "Ausentismo Laboral en el marco del COVID-19" en el que expertos de esa firma así como colegas en empresas asociadas, respondieron algunas de las dudas más frecuentes asociadas al empleo en esta nueva etapa.
¿Puede un empleador exigir al empleado que dio positivo prestar tareas?
Sobre todo durante la primera parte del verano, con el fin de algunas restricciones para actividades sociales, las Fiestas de Fin de Año y las vacaciones, se produjo un incremento importante del ausentismo en las empresas. "Fue un test para los empleadores para organizar sus tareas", opinó Enrique Stile, socio de Marval O'Farrell, Mairal.
En muchos casos se trató de personas que eran contacto estrecho de otros diagnosticados con COVID-19 pero también casos positivos. En 2022 el período de recuperación y de aislamiento para prevenir la proliferación de la enfermedad se acortó de dos semanas a 10 días. Aún así, las empresas lidiaron con altos niveles de ausentismo.
Surgió entonces la consulta de si se podía pedir a quienes no estando vacunados eran contacto estrecho y a los que tuvieran casos leves o asintomáticos de COVID-19 que prestaran tareas de manera remota, guardando aún el aislamiento.
En estos casos el letrado diferencia la licencia por enfermedad de los casos de aislamiento: "La licencia por enfermedad incapacita permanentemente o temporalmente a un empleado. Tiene como finalidad que el empleado se recupere si tiene una prescripción médica; el plazo lo establece el tratamiento. El empleador puede verificar si es correcto el informe de situación, puede realizar un seguimiento, etc."
"El aislamiento por otro lado tiene la finalidad de prevenir que se propague el COVID-19. El aislamiento está limitado en el tiempo y el empleador no cuenta con facultades de control. Si el PCR es positivo no puede pedir que se vuelva a verificar", prosiguió.
En este caso, desde el mencionado estudio entienden que "son dos cosas distintas y que para una interpretación armónica de las normas laborales, se puede exigir al empleado aislado prestar tareas en forma remota siempre que esté física y técnicamente habilitado para hacerlo."
Se tienen que dar para ello tres condiciones, según describió Stile.
- Personas que pueden prestar tareas en forma remota; tareas habituales no nuevas ni diferentes. La definición no aplicaría al operario industrial o a empleados que tienen tareas que por su naturaleza no se pueden realizar de manera remota en aislamiento.
- Empleados físicamente habilitados para prestar las tareas, con síntomas leves o asintomáticos. Tras los primeros días después del contagio, el empleador puede pedir un apto médico o enviar un médico al domicilio para certificar si pueden prestar tareas o no.
- El empleado tiene que estar técnicamente habilitado para desempeñar su tarea a distancia.
"Es normal que una persona no esté 100% recuperada aún y pueda prestar tareas. También que reciba del médico una indicación para prestar tareas leves o de jornada reducida", indicó Stile. Dijo que no se suspende el deber de buena fe, por lo que si se descubre que una persona que no está prestando tareas por aislamiento en realidad está realizando actividades sociales, se lo puede sancionar.
"La Ley de Contrato de Trabajo otorga licencias a empleados a partir de un incidente o enfermedad que resulta en un impedimento para prestar tareas, y la palabra 'impedimento' es clave para entender la cuestión", dijo por su parte Martín Guala, asociado de Marval O'Farrell, Mairal.
"En medida en que exista un impedimento para realizar las tareas entra en juego el concepto de enfermedad inculpable, con la licencia y pago de salarios que eso conlleva. Si no es impeditiva, consideramos que es posible requerirle la prestación de tareas", especificó, al tiempo que indicó que en esta nueva etapa los protocolos serán protagonistas en el empleo presencial.
María Eugenia Cantenys, Gerente superior de recursos humanos en Tata Consultancy Services, agregó que las nuevas normativas apuntaron a no saturar las guardias médicas con hisopados y consultas, pero a la vez dejaron una especie de vacío de control para las empresas. Dijo que en su compañía, "cuando tenemos un caso positivo lo tomamos como licencia. Pero pasó algo rarísimo: con certificado médico que los exime de trabajar, los empleados quieren trabajar."
"Habría que ver caso por caso y atender a lo que dice el empleado. Pero cuando se trata de COVID-19 positivo lo tratamos como licencia y pedimos que no se trabaje, y cuando son solo casos de aislamiento se ve caso por caso", aclaró.
¿Quiénes están dispensados de prestar tareas presenciales?
Ya no se sostienen las dispensas para el personal considerado parte de un grupo de riesgo, como ocurría al principio de la pandemia.
En estricto, la normativa vigente indica que "solo estarán dispensados del deber de asistencia al lugar de tareas, con carácter excepcional, aquellos trabajadores y aquellas trabajadoras que acrediten estar comprendidos y comprendidas en el artículo 3°, incisos V y VI, de la Resolución del Ministerio de Salud N° 627 del 19 de marzo de 2020 y su modificatoria, por un plazo determinado que no podrá ser superior a 30 días y que podrá renovarse en caso de subsistir las causales".
En ese marco, Guala aclaró que "se puede convocar a todos los trabajadores a trabajar de manera presencial, y se pueden realizar los controles correspondientes para combatir el ausentismo."
Tampoco entran en aislamiento las personas con esquema completo de vacunación que sean contacto estrecho y no presenten síntomas. "Caso contrario tienen que realizar un aislamiento de 10 días. "
¿Qué hacer con los empleados no vacunados?
El regreso a las oficinas, fábricas y otros lugares de trabajo implicó en esta instancia convocar incluso a aquellas personas que no recibieron vacuna contra el COVID-19.
Hubo empleadores que pensaron que esto podía justificar una suspensión sin goce de sueldo o incluso el despido con justa causa.
"Es un tema complejo, con bastantes posturas diversas en el mercado. La vacuna hoy por hoy no es obligatoria. Técnicamente, pueden ser convocados a prestar servicios de manera presencial. Hoy deberían cumplir con el requerimiento del empleador y asumiría su propio riesgo personal por no estar vacunado", apuntó Stile.
¿Puede el empleador impedirle el ingreso a las instalaciones a un empleado no vacunado?
"Técnicamente no hay una norma que permita hacer eso. Sería contrario al principio de igualdad", respondió el socio de Marval.
"Si se le puede pedir el estricto cumplimiento de los protocolos, se puede acordar la realización de tareas remotas o que trabaje de manera presencial en un lugar distanciado o sin tanta concurrencia", apuntó.
¿Puede el empleador suspender o despedir a un empleado no vacunado?
La mayor controversia la generó la consulta de si se puede por este motivo suspender el contrato de trabajo y considerarlo una licencia sin goce de sueldo, basándose en el deber de seguridad.
"Esto no es posible y que es bastante riesgoso, ya que se basa en una interpretación demasiado amplia de la ley. Entendemos que no habría un argumento para suspender a un empleado y no pagarle", respondió Stile.
"No veo impedimento legal para convocar hoy a empleados vacunados o no vacunados para retornar a la presencialidad. Pero lo que no se me ocurriría jamás es despedir a una persona porque no está vacunada, ya que tengo en cuenta la interpretación de la ley que realizará cualquier juez", agregó Cantenys.
"Son posiciones extremas, realmente no vemos a un juez laboral validando ni la licencia sin goce de sueldo ni el despido con causa a partir de que un empleado decida no vacunarse", coincidió Guala.
¿Puede separarse por sectores a los empleados vacunados y no vacunados?
Algunas empresas quisieron optar por sectorizar a empleados con y sin vacuna contra el COVID-19, sobre todo tras pedidos de los colaboradores que si habían recibido la inoculación y no se sentían del todo seguros compartiendo el espacio con los que no lo habían hecho.
"Es una decisión un poco dura, hay que verla caso por caso pues vuelve a jugar la dualidad entre el deber de seguridad y la posibilidad de que se entienda como un acto de discriminación", advirtió el letrado asociado de Marval.
"Esto se debería conversar con los empleados y llegar a un acuerdo. Siempre que exista acuerdo, que la propuesta de cambio de lugar de trabajo sea igual o mejor, que no se afecten las oportunidades de desarrollo de carrera, puede convenirse", dijo Stile por su parte.
¿Se puede pedir constancia de vacunación a los empleados?
"Nuestro entendimiento es que es posible consultar respecto del status vacunatorio. Los trabajadores deben prestar constancia de vacunación o declarar con carácter de declaración jurada por qué no pudo acceder a la vacuna", claró Guala.
¿A quién corresponde pagar los días de licencia por COVID-19?
Guala aseguró que este es el tema más candente en este momento desde el punto de vista legal, ya que se extendió hasta 2022 la emergencia sanitaria pero no se considera al COVID-19 como enfermedad profesional, ya que el contagio puede ocurrir hoy por hoy en instancias no laborales.
"Desde un punto de vista práctico habrá que seguir el trámite de las comisiones médicas, pero sabemos que al menos los 10 días de aislamiento de los casos positivos los paga el empleador y no la ART", aseguró.