¿Qué pasa si un empleado se niega a volver al trabajo presencial y opta por seguir en modo home office?
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Pequeñas y grandes compañías en la Argentina están retomando por estos días, bajo algún esquema, el trabajo presencial en aquellas áreas que durante la pandemia se desempeñaron desde sus casas.
Las exigencias de volver a los espacios de trabajo no cayeron bien en todos los públicos, más que nada en los que habían encontrado un equilibrio con su vida personal al prestar tareas desde su hogar, incrementando a la vez su productividad laboral.
Así y todo las empresas avanzan por distintos motivos, con mayor o menor previsión y estrategia, sobre la "operación retorno" a las oficinas.
Más aún, pronto se vence el Decreto N°167/21, que prorrogó la emergencia sanitaria dispuesta por la Ley N° 27.541 y ampliada por el Decreto N° 260/20, hasta el 31 de diciembre de 2021. Esto quiere decir que, si no se decide renovar la situación de emergencia sanitaria, además de los empleados que estaban trabajando desde sus casas también será posible exigir el regreso los que se encuentran aún hoy dispensados por ley de asistir a su lugar de trabajo.
Las empresas ya están tomando decisiones al respecto de qué ocurrirá con los colaboradores exceptuados de volver y con los que, sin estar en esa condición, pusieron objeciones a reincorporarse a la modalidad presencial.
Qué empleados están dispensados de la presencialidad
El gobierno nacional hace tiempo que, al notarse el retroceso de los contagios de COVID-19, permitió que las empresas solicitaran a empleados inoculados con al menos una dosis de la vacuna contra el coronavirus, la vuelta a su modalidad tradicional y presencial de trabajo.
Silvana Chehda Ramacciotti, senior manager de servicios legales en PwC Argentina, recordó que la última normativa vigente al respecto es un decreto publicado el 1 de octubre con las nuevas indicaciones y protocolos para el ejercicio de actividades y la presencialidad. El mismo, apuntó, hace referencia a algunos sectores y prácticas como viajes grupales y eventos masivos que suelen ser de mayor peligrosidad de contagio de COVID-19 y que son actividades frecuentes en algunas organizaciones.
Pero en esta etapa que regula el mencionado decreto, entre octubre y diciembre de 2021, permanecieron dispensados por ley del requerimiento de volver a la actividad presencial algunos de los integrantes de los "grupos de riesgo" que se determinaron originalmente a nivel nacional, a la luz de la información médica y científica respecto de la enfermedad.
"Antes cuando hablábamos de personas dispensadas nos referíamos a grupos de riesgo, que incluía un listado importante y técnico que tenía que cumplirse de forma taxativa. A partir del nuevo decreto, se encuentra dispensado de ir a la oficina un grupo mucho más disminuido y reducido," dijo Chehda Ramacciotti.
Continuaron comprendidos dentro de estas dispensas legales, por ejemplo, personas con inmunodeficiencias (congénita, asplenia funcional o anatómica) y desnutrición grave; VIH dependiendo del status y personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis, así como los pacientes oncológicos y trasplantados.
En estos casos, las dispensas eran por 30 días, renovables en caso de subsistir los mencionados causales, y las personas exceptuadas del trabajo presencial debían seguir percibiendo la compensación no remunerativa equivalente a su remuneración habitual, neta de aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social.
"Otra particularidad que se sumó, y que tiene que ver con liberar las restricciones, es que las dispensas ahora tienen un plazo de 30 días, luego de lo cual pueden renovarse o no. El empleado deberá demostrar que las causales permanecen, lo cual por los motivos esgrimidos hace pensar que se renovarán", opinó la experta de PwC.
"En diciembre se van a revisar estas medidas. Puede que cambien, puede que no. Habrá que estar atentos a ello", apuntó.
Qué hacer si un empleado se niega a reincorporarse
Ahora bien, ya sea por temor al contagio o por otros motivos, hay algunos casos en los que trabajadores no contemplados en las mencionadas dispensas legales tampoco quieren volver al esquema presencial y desean seguir prestando tareas desde sus hogares.
"Desde nuestra experiencia, hemos observado que ante el requerimiento del empleador de retornar a las oficinas, en la generalidad de los casos, no existieron reticencias en la medida que la empresa cumplimentara los protocolos y medidas de seguridad e higiene pertinentes,", dijo al respecto Chehda Ramacciotti.
"La inexistencia de negativa ante esta solicitud tuvo como motor diferentes factores: cuestiones familiares, necesidades de reuniones de equipo, contención de nuevos ingresos en las empresas, deseo de socializar y reencontrarse con los vínculos profesionales de forma personal, entre otros. Aun así, existieron casos de negativa a la presencialidad, pero fueron cuestiones específicas y concretas obedeciendo a situaciones puntuales", añadió.
Alberto González Torres, socio de Baker & McKenzie y titular del departamento de Derecho Laboral, aseguró que aún no se conoce con exactitud a qué porcentaje de la fuerza de trabajo ascendieron esos casos, pero estima que no deben ser muchos. "Si las consultas que recibimos sirven de muestra, no es un porcentaje alto. Tal vez entre el 5 y el 10 por ciento", le dijo a iProfesional.
En particular a partir de octubre, relató el experto, al levantarse restricciones para el uso de transporte público, "empezamos a notar alguna resistencia, principalmente de aquellos que más viajan para ir y volver al lugar de trabajo, que argumentan que la presencialidad no redunda en una mayor productividad".
En este sentido, el socio de Baker & McKenzie no considera que haya mala fe ni especulación en los motivos por los que algunos empleados no querían regresar a los esquemas presenciales. "Al principio hubo un cierto temor al contagio que pudiera darse del uso de transporte público y de las aglomeraciones; también resistencia a la vacunación, lo que impedía citarlos compulsivamente a trabajar", recordó.
"Después vimos cuestiones de cuidado de menores cuando se afectaba una burbuja en escuelas. Todas estas cuestiones en mayor o menor medida siguen impactando la presencialidad, a pesar del levantamiento de las restricciones de uso de transporte público y del fin del aforo en las oficinas", afirmó González Torres.
¿Qué recomienda Baker & McKenzie hacer en estos casos? "Más allá de los dispensados, hoy no hay obstáculos legales a la presencialidad. Desde el punto de vista estrictamente legal, el empleador podría hoy exigir el retorno, y en caso de negativa, sancionar progresivamente hasta el despido con causa por negarse a trabajar, de persistir el incumplimiento."
No obstante, apuntó que la mayoría de los empleadores están siendo "especialmente prudentes" y analizando cada situación particular antes de tomar algún tipo de medida de ese tenor. "Hay muchos matices en situaciones de hecho diferentes, que requieren enfoques distintos: no es lo mismo quien se niega a volver a trabajar presencial que quien encuentra dificultades temporarias por necesitar por ejemplo, ocuparse del cuidado de personas. El análisis caso por caso es necesario", sentenció González Torres.
En este sentido Chehda coincidió en que, sobre el tema de la presencialidad, conviene "no solo circunscribirse a la literalidad de la norma sino atender a los principios generales del derecho, ya que hay una serie de particularidades que están más allá de la norma en sí misma. Todo para llegar a una armonía entre todos los actores que participan de una compañía."
"Como empleadores podemos tomar decisiones por encima de lo que exige la ley, de la literalidad de la normativa, para salvaguardar la salud de nuestros trabajadores y la de la propia compañía. Un ejemplo podría ser requerir que quienes se reintegren cuenten con alguna dosis de vacuna contra el COVID-19," prosiguió.
"Si bien la vacuna contra el Covid-19 no forma parte del esquema de vacunación obligatorio, cada empleador puede establecer determinadas obligaciones, como exigir a sus dependientes retornar a la presencialidad con una o dos aplicaciones con el propósito de proteger al resto del staff, decisión que no sólo es adoptada por la compañía sino por injerencia y solicitud de los sindicatos", aclaró Chehda Ramacciotti a iProfesional.
A las facultades que sí tiene el empleador Chehda agrega que hay otras que no tiene, y que por por lo tanto deberá analizar cada caso en concreto. "No podría sancionar determinadas cuestiones a nuestros temas, no puede descontar salario u obligar a vacunarse", aclaró.
"En definitiva, como en tantos otros temas que se presentaron en la actualidad, es fundamental encontrar una postura razonable que equilibre la finalidad de la norma, la protección de la salud del empleado y el cumplimiento de las prestaciones laborales y operatividad de la empresa. La conjugación de estos factores sólo puede alcanzarse si las negociaciones individuales y colectivas se asientan sobre la base del principio de buena fe, principio rector en las relaciones de trabajo," sentenció la senior manager de PwC Argentina.