Pautas sobre la implementación de guarderías y salas maternales

El pasado 16/03/2023, fue suscripto un Convenio Marco por funcionarios del Estado Nacional y representantes de la Confederación General del Trabajo, la Unión Industrial Argentina y la Cámara Argentina de la Construcción

Establece pautas para la implementación de las obligaciones que surgen de los Art. 179 de la LCT y el decreto reglamentario 144/2022.

Pero antes de referirnos a ese Convenio, es útil repasar las reglas que fijó la reglamentación, para la mejor comprensión de sus alcances. 

El Decreto 144/2022 (B.O. 23/03/2022), reglamenta el Art. 179, Párr. 2º de la LCT, norma ésta que dice textualmente: "En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan"  y el cumplimiento de las obligaciones que establece el decreto de referencia rige desde el 23 de marzo de 2023, fecha en que se cumplirá un año desde su vigencia.  

Son las siguientes: 

1) En los establecimientos de trabajo donde presten tareas CIEN (100) personas o más, sin distinción de genero e independientemente de las modalidades de contratación, se deberán ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de edad, que estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo.

2) Para el cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento, se considerarán los y las dependientes del establecimiento principal, como así también, de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento principal.

3) La habilitación y las condiciones de los espacios de cuidado deberá ajustarse a la legislación específica que rija en cada jurisdicción.

4) Los empleadores cuyos establecimientos se encuentren dentro de un mismo parque industrial, o bien a una distancia menor a DOS (2) kilómetros entre sí, podrán disponer la implementación de los espacios de cuidado de manera consorcial dentro del radio mencionado.

5) El empleador podrá subcontratar la implementación de los espacios de cuidado, en tanto los mismos cumplan con las condiciones indicadas en la presente medida.

6) En los Convenios Colectivos de Trabajo podrá preverse el reemplazo de la obligación que se reglamenta, por el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados.

7) Se considerará que los gastos están debidamente documentados cuando emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según correspondiere, o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, previsto en la Ley N° 26.844.

8) El monto a reintegrar en concepto de pago por guardería o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas no podrá ser inferior a una suma equivalente al CUARENTA POR CIENTO (40 %) del salario mensual correspondiente a la categoría "Asistencia y Cuidados de Personas" del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor. En los Contratos de Trabajo a Tiempo Parcial, el monto a reintegrar será proporcional al que le corresponda a un trabajador o una trabajadora a tiempo completo.

9) En el caso de la modalidad de contratación prevista por el artículo 102 bis de la LCT (Régimen de Contrato de Teletrabajo) y la persona que trabaja estuviera anexada al establecimiento, la obligación podrá cumplirse a través del pago de una suma dineraria no remunerativa, en las condiciones indicadas en el punto anterior.

11) La falta de cumplimiento de la obligación se considerará en el ámbito de la Jurisdicción Nacional una infracción laboral muy grave. Es conveniente recordar las sanciones que establece la Ley 25.212, para ese tipo de infracción: multa del cincuenta por ciento (50%) al dos mil por ciento (2.000%) del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado (Ley 25.212, Anexo II, Art. 5º ap. 3º) y, en caso de reincidencia: a) Se podrá clausurar el establecimiento hasta un máximo de diez (10) días, manteniéndose, entre tanto, el derecho de los trabajadores al cobro de las remuneraciones, debiendo, en caso de tratarse de empresas que prestan servicios públicos esenciales, garantizarse los servicios mínimos y b) El empleador quedará inhabilitado por un (1) año para acceder a licitaciones públicas y será suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los Estados nacional y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Las reglas señaladas motivaron serios cuestionamientos y dificultades interpretativas que motivaron la celebración del Convenio Marco aludido al comienzo de este trabajo, que estipula lo siguiente:

1) En aquellos casos en los que el convenio colectivo de trabajo aplicable al establecimiento no hubiera previsto ningún régimen o modalidad respecto a la aplicación del Decreto Reglamentario 144/2022 y no existiera tampoco ningún acuerdo al respecto, el empleador podrá reemplazar la obligación de ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de edad a cargo de los trabajadores/as durante la respectiva jornada de trabajo, prevista en su Art. 1º, por la modalidad de reintegro gastos, abonando transitoriamente como mínimo y por un plazo máximo que se extenderá entre el 23 de marzo y el 31 de julio de 2023, la suma prevista en el Art. 4º del decreto referido.

2) Respecto de los trabajadores/as que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo prevista en el Art. 102 bis de la LCT y en la Ley 27.555 y su reglamentación, el empleador podrá reemplazar la obligación prevista en el Art. 1º del Decreto reglamentario 144/2022, abonando, como mínimo la suma prevista en el Art. 4º del decreto referido –esto, en rigor, ya estaba contemplado en el Art. 5º de la misma norma-.

3) Respecto del personal no comprendido en el convenio colectivo de trabajo el empleador podrá reemplazar la obligación prevista en el Art. 1º del Decreto reglamentario 144/2022, abonando, como mínimo la suma prevista en el Art. 4º del decreto referido.

4) Se aclara que el periodo comprendido de extensión del beneficio se extiende desde que el niño o niña tiene 45 días hasta que alcanza los cuatro años de edad.

5) La aplicación del Decreto Reglamentario 144/22 no afectará los mejores derechos o condiciones que surjan de beneficios ya otorgados unilateralmente por el empleador, o previstos en el marco de un convenio colectivo de trabajo o bien, en el marco del Art. 103 bis inc. f) de la LCT, sin que en ningún caso pueda tener lugar su acumulación.

6) Los trabajadores/as comprendidos en regímenes laborales específicos están incluidos en las previsiones y beneficios del Art. 179 de la LCT y el Decreto Reglamentario 144/2022.