¿La prórroga de la prohibición de despidos y la doble indemnización llegan a tribunales?: estas son las posibles alternativas

La duplicación de la indemnización por despido caduca el 25 de enero y la prohibición de suspender o despedir por causas económicas, por causa de fuerza mayor, y sin causa se extingue cuatro días después.

El jefe de Gabinete de Ministros de la Nación, Santiago Cafiero, adelantó que el Ministerio de Trabajo se encuentra analizando "cuáles son las herramientas más adecuadas" que permitan proteger las fuentes de trabajo, en un contexto de reactivación.

Siguiendo esa línea, Cafiero confirmó que desde la cartera que conduce Claudio Moroni llevan adelante tratativas con distintos sectores, entre los que se encuentran representantes sindicales y empresariales, con el fin de encontrar un camino adecuado para continuar con el cuidado del empleo.

En concreto, los empresarios piden el fin de ambos decretos y volver a lo establecido en el régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo y del Procedimiento Preventivo de Crisis.

Otros proponen una transición, en la que se aplique la duplicación para los trabajadores ingresados con posterioridad al DNU 39/2019, y que esté permitido suspender o despedir a los ingresados con posterioridad a la primera norma sobre la prohibición que rigió desde el 1 de abril de 2020. Las suspensiones del 223 bis (LCT) están admitidas. Además, proponen reducir el recargo del 100% a un recargo del 50%, y se podría flexibilizar los despidos para casos de cierres de la sucursal o establecimientos.

En tanto, los sindicatos más duros impulsan la renovación de la doble indemnización hasta fin del 2021, y la prórroga de las prohibiciones de suspender y despedir por dos meses (que serían prorrogables, de acuerdo a cómo avancen los números de la pandemia).

Si bien Cafiero afirmó que se observan números firmes de reactivación económica en distintos sectores, las medidas de promoción del empleo continuarán. "Estamos viendo cierta recuperación", dijo, pero "para nada el Estado se va a retirar" de las políticas de protección laboral aplicadas durante la pandemia.

Posibles salidas

Para el abogado laboralista Julián de Diego, "cuanto más prolongadas en el tiempo sean las prohibiciones de suspensiones o despidos, por más tiempo se paralizará la actividad económica y atentará contra la subsistencia de las fuentes de trabajo por efecto de la inanición. Está demostrado que la movilidad social ascendente se activa con la operatoria libre y desregulada del mercado abierto".

Según el especialista, las variables a considerar son las siguientes:

- Para la duplicación de la indemnización por despido y la rebaja del porcentaje y los períodos de reducción hasta llegar al valor normal serían una solución plausible, por ejemplo con recargos de 75% en lugar del 100% en la primera etapa, una segunda con el 50% y finalmente "cero".

- Para de la prohibición de suspensiones y despidos sus alcances y su flexibilización, se podría pensar en dos etapas hasta la normalización, admitiéndolas por ejemplo con el pago del 60% del salario bruto como prestación no remunerativa en las suspensiones por causas económicas y por fuerza mayor, luego del 50% y finalmente "cero" como lo establece la LCT, y para los despidos sin causa, permitir los mismos hasta un máximo por ejemplo del 10% de la población total de la empresa, otra etapa con el límite del 20% y una tercera que se regrese a la normalidad, o la aplicación del Procedimiento Preventivo de Crisis de la Ley de Empleo;

- Una tercera variable que tenga en cuenta el tamaño de las empresas, como lo hace la Ley de Empleo con menos de 400 trabajadores, con más de 400 y menos de 1000 o con más de 1000 trabajadores.

¿La prórroga se discutirá en tribunales?

En este contexto de pandemia, los empleadores, sin importar el tamaño de la empresa, buscan a toda costa minimizar los impactos económicos de las caídas de ventas o servicios y garantizar la continuidad del negocio.

Del otro lado, los trabajadores esgrimirán el principio protectorio laboral, la asimetría en las relaciones, y todo fundamento que les evite perder sus fuentes de ingresos.

El anuncio de una posible prórroga de los mencionados decretos genera gran preocupación en un número considerable de trabajadores.

En caso de que el reclamo de los empleadores llegue a tribunales, los jueces deberán analizar la profundidad de la crisis, la duración y los efectos serán los elementos determinantes de la subsistencia o no de las empresas, de lo cual dependerá a su vez la posibilidad efectiva de brindar trabajo.

Los empresarios argumentan que hay un incremento en el riesgo empresarial porque los decretos no distinguen al gran empresario de aquella pyme que atraviesa -al igual que el grueso de la población- una batalla constante por sobrevivir.

De esta manera, remarcan que la estabilidad propia (por la imposibilidad de despedir) que crea el decreto de necesidad y urgencia debe ser analizada a la luz de si supera o no el test de constitucionalidad establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Para el estudio Adrogué, Marques, Zabala & Asociados, "es de dudosa constitucionalidad que la prohibición general no alcance al sector público nacional" porque "se trataría de una restricción discriminatoria, ya que los motivos que se explicitaron para sostener la normativa para el sector privado se aplica sin distinción alguna al sector público nacional. La norma tampoco explica ni justifica el porqué de ésta marginación".

En cuanto a la posible prórroga, señalaron que "la doctrina tradicional de la CSJN (a partir del fallo "De Luca") criticó la constitucionalidad de normas que restringen la facultad de despedir".

"En consecuencia, los tribunales podrían cuestionar esta prohibición. Esta posibilidad ya se planteó desde el inicio de la normativa. Pero está claro que en la medida que la misma se prolongue en las sucesivas prórrogas, en particular cuando el mismo gobierno establece a través de distintas manifestaciones, decretos y resoluciones, un cambio de condiciones respecto de la situación inicial que originó la excepcionalidad y transitoriedad de la medida, y que además esa prohibición se siga prolongando en el tiempo desnaturalizando la transitoriedad y excepcionalidad que podrían sostener temporalmente la constitucionalidad de la prerrogativa, la idea y la posibilidad que un Tribunal, siguiendo la doctrina de la CSJN, pueda determinar que la prohibición esta fuera del marco normativo de nuestra Constitución, se hace mucho más sostenible aún", concluyeron.

Los defensores de la prórroga del decreto destacan que no se trata de una emergencia económica producto de las administraciones y gobiernos que no gestionaban correctamente sino de una virus con alcance mundial que pone en riesgo la salud de gran parte de la población, por lo que los especialistas consideran que deberá ser analizado de otra manera.

Para los abogados laboralistas, es razonable pensar que el decreto de necesidad y urgencia sea constitucionalmente válido, pues se trata de la implementación de medios razonables y proporcionados buscando fines legítimos (el cuidado de los puestos laborales), en tiempos excepcionales de crisis.

La Corte Suprema, hace años, señaló que el concepto de emergencia "abarca un hecho cuyo ámbito de aplicación temporal difiere según las circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico social, con su carga de perturbación acumulada en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, originada en un estado de necesidad al que hay que ponerle fin... -ello- autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitución Nacional".

Pero, al tratarse de un escenario completamente nuevo, el panorama es incierto.