Cambios al Código Civil y Comercial: cómo se verán afectadas las donaciones de inmuebles

Hace pocos días se oficializó la Ley 27.587, que modificó diversos artículos del Código Civil y Comercial e introdujo cambios en el régimen de las donaciones, en particular en lo relativo a la acción de reducción en donaciones a herederos forzosos.

En concreto, se  modificaron los artículos 2386, 2457, 2458 y 2459 y se promueve la protección de terceros que hayan adquirido de buena fe un inmueble que haya tenido como antecedente la adquisición de un bien mediante un contrato de donación.

Hay que destacar que antes de esta reforma, las donaciones no estaban prohibidas, pero los donatarios (quienes reciben el bien como beneficiarios) podían tener un problema posterior si deseaban vender o hipotecar la propiedad, por ejemplo, en los casos en que se veía afectada la proporción legitima.

La mencionada porción legítima es la parte que le corresponde al heredero considerado por la ley como "forzoso" (por ejemplo, los hijos), sobre el patrimonio del causante. Por otro lado, la porción disponible es la parte del patrimonio que una persona puede libremente disponer de manera gratuita, a quien ésta desee ya sea o no, un heredero forzoso. En la actualidad, la porción disponible es la de un tercio del mencionado patrimonio.

Antes de esta reforma, se priorizaba la protección sobre la porción legítima, al grado tal que permitía a los herederos revocar cualquier derecho real que se haya transmitido en perjuicio de su legítima.

Este punto ocasionaba que cualquier persona titular de un inmueble, sea o no heredero, haya adquirido el bien de manera gratuita u onerosa, deba devolver el bien, en la medida que haya existido en la cadena de transmisiones, una violación de la legítima hereditaria de algún heredero.

La ley promueve la protección de terceros que hayan adquirido de buena fe un inmueble que haya sido previamente donado

Cambios

La norma busca diferenciar entre donatarios terceros, de aquellos donatarios que son herederos legitimarios del donante en calidad de descendiente y/o cónyuge. Para los primeros les seguirá siendo aplicable la acción de reducción, mientras que, para los segundos, solamente le será aplicable la acción de colación.

"La diferencia radica en que, en la acción de colación, el coheredero que no recibió la donación puede reclamarle al coheredero donatario, que sí recibió una donación, el "valor" de lo donado que exceda la parte disponible, y ponga en peligro la parte legítima de la herencia.  Es decir, aquella porción mínima que le corresponde a cada heredero forzoso (legitimario). Son Legitimarios los descendientes, los ascendientes y el cónyuge", explica Jorge Grispo, titular del estudio que lleva su apellido.

Ambas medidas protegen la porción legítima de todos los herederos, pero la colación, a diferencia de la acción de reducción, no permite discutir respecto del bien que fuera transmitido; es decir, que no se permite efectuar acciones contra dicho bien, sino que solamente se podría perseguir el valor de la donación que exceda la porción legítima. 

La diferencia es de importancia, permitirá que aumente el flujo de operaciones en el mercado mobiliario, agilizando en especial la circulación de bienes inmuebles, algo preponderante teniendo en cuanta la complejidad que surgen de dichas operaciones,  mientras que, asimismo, dejará atrás la utilización de disfraces de la voluntad del donante, utilizadas con anterioridad a la sanción de la nueva ley en estos casos.

Por su parte, el comprador de un bien donado en calidad de buena fe y a título oneroso, se encuentra con mayor más seguridad jurídica que en la situación anterior a la sanción de la ley, pues ya no podrán ir contra su bien adquirido en tal calidad, ni tendrá que esperar 10 años para operar tranquilo en el mercado con dicho bien, tiempo en que deja de proceder la acción de reducción contra el donatario y el sub adquirente.

Por su parte el donatario que pretendía vender ese bien podrá efectuar la operación que antes no le era aceptada, o le era discutida. Pues estas nuevas circunstancias tienen por lógica incrementar el volumen de operaciones evitando trabas que no se ajustan a las necesidades de la sociedad y del mercado. 

Asimismo, las entidades bancarias ya no podrían aplicar restricciones para no tomar estas propiedades con títulos provenientes de donaciones como garantías.

Cada familia va a poder volver a considerar la posibilidad de hacer "adelantos de la herencia", mediante donaciones de inmuebles

Qué decía el Código

El Código Civil y Comercial que entró en vigencia en agosto de 2015 estableció que se podía accionar también entre coherederos legitimarios y contra quienes adquirieran los inmuebles a los donatarios.

De esto resultó que, tanto las donaciones de padres a hijos como las donaciones a terceros, eran títulos observables, y lo seguirían siendo por los siguientes plazos:

-Por 10 años contados desde la donación/posesión.

-O por 5 años contados desde el fallecimiento del donante.

Dejaban de ser observables con el cumplimiento del primero de esos dos plazos, precisaron los expertos.

Esto complicó muchísimo el mercado inmobiliario y la circulación de esos títulos, y dificultó los entendibles deseos de los padres de familia, de poder adelantar su herencia, y transferirles en vida a sus hijos sus propiedades.

Las posibilidades que se abren

Cada familia va a poder volver a considerar la posibilidad de hacer "adelantos de la herencia", mediante las donaciones gratuitas de los inmuebles, pasándolos de una generación a la siguiente con las siguientes variantes:

-Donarlos a todos los hijos por partes iguales en condominio.

-Ir donando un inmueble a cada uno y en distintos momentos.

-Donar solo la "nuda propiedad" (propiedad desnuda, vacía de contenido), reservándose el derecho real de usufructo vitalicio (uso y goce: si hay que vivir, vivo yo, si hay que alquilar, lo alquilo y cobro yo).

En caso de renuncia en vida, o de fallecimiento del usufructuario, no entra el inmueble en sucesión, sino que simplemente se notifica al Registro de la Propiedad Inmueble el fallecimiento con la partida de defunción inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Ante dicha sola presentación, el Registro de la Propiedad cancela la anotación del usufructuario, quedando por lo tanto el titular de dominio (el hijo donatario) como titular del dominio pleno en forma automática.

Qué pasa si hay diferencias al fallecimiento

Al fallecimiento del donante, sus herederos verificarán los bienes que quedaron para heredar, y si no hubiera un testamento con mejoras a alguno dentro de la porción disponible, que es de un tercio del patrimonio, todos los hijos deberán heredar por partes iguales.

En caso de diferencias, se colacionan los valores de los bienes dados en donación, reclamando los valores únicamente a sus hermanos, pero no teniendo el derecho de poder accionar judicialmente contra ningún tercero comprador, adquirente de buena fe y a título oneroso.

En eso justamente se basa la tranquilidad en la circulación de dichos títulos de propiedad.

Sí quedarán como observables por los plazos de 5 y 10 años referidos, todas las restantes donaciones gratuitas de inmuebles, que se hacen a favor de terceros, siendo las habituales las donaciones de abuelos a nietos, de tía soltera sin hijos a sus sobrinos, de una persona a otra por vínculos afectivos, entre otros.

Por eso es recomendable tomar en cuenta los siguientes puntos:

- A la hora de donar un inmueble como anticipo de herencia, ver cual es la porción legítima que le corresponde a cada heredero.

- Si la donación fue hecha de manera equitativa, se puede dispensar al heredero/donatario de colacionar dicho inmueble.

- Si el inmueble que está donando es todo lo que tiene en su patrimonio, la ley exige que el donante se reserve el usufructo (art. 1551 CCC).

- Se puede pactar el derecho de reversión para el caso de que el donatario prefalleciera al donante. De esta manera se impide que entre el inmueble donado en la sucesión del donatario, si el donante aún está vivo.

- Si el donatario tiene domicilio en Provincia, o bien el inmueble es de provincia de Buenos Aires se deberá preparar la declaración jurada del Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes."

- Analizar cada caso que es único con ayuda y asistencia de un profesional especializado del derecho.

Qué impuestos se pagan

1) En el ámbito de la AFIP, si una persona humana adquirió en forma onerosa un inmueble a partir del 1 de enero de 2018, cuando en el futuro resuelva venderlo, ya no tributará el ITI, (impuesto a la transferencia de inmuebles), que es el 1,5 % del precio de venta, sino el Impuesto a las Ganancias cedular.

Este impuesto cedular es el 15 % calculado sobre la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra actualizado por el índice legal, y se abona en la declaración jurada anual. No hay un régimen de retención y pago a cuenta al firmar la venta.

Sin embargo, aunque la donación gratuita del inmueble fuere posterior, si la compra del inmueble por el donante fue anterior al 1/1/2018, cuando el hijo resuelva en el futuro vender el inmueble, seguirá tributando el ITI y no entrará esta futura venta en su declaración de Ganancias, aunque la realice dentro de muchos años, precisaron los expertos.

2) En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, al igual que en Entre Ríos, existe el ITGB, impuesto a la transmisión gratuita de bienes, que grava las transferencias gratuitas por causa de muerte (sucesiones) y por actos entre vivos (donaciones).

 En Buenos Aires, el impuesto a la herencia aplica en los siguientes casos:

- Inmuebles ubicados en territorio bonaerense.

- Automotores radicados en la provincia.

- Dinero efectivo o divisas si estaba depositado en cuenta bancaria en sucursal o casa matriz ubicada en Buenos Aires.

 - Participaciones societarias de sociedades inscriptas en la provincia.

Pero, el impuesto a la herencia bonaerense también pretende alcanzar otros casos que son más discutibles, como por ejemplo los siguientes:

- Participaciones societarias de sociedades ubicadas fuera de la provincia, pero que dentro del patrimonio social hubiera bienes ubicados en la provincia, como inmuebles o automotores, y en la proporción de dichos bienes dentro del patrimonio total de la sociedad.

- También cuando cualquiera de los bienes estuviera ubicado fuera de la provincia, pero que el heredero o donatario tuviera su domicilio en la provincia.

En el caso de una donación de un inmueble de la ciudad de Buenos Aires, con el padre donante domiciliado en la ciudad, a favor de dos hijos, uno domiciliado en la ciudad y otro en provincia de Buenos Aires, el impuesto bonaerense pretende alcanzar al donatario con domicilio en la provincia.