Licencias, deberes y dispensas laborales durante la aplicación de medidas de emergencia sanitaria
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Las medidas adoptadas en virtud de la emergencia sanitaria han tenido efecto en las relaciones laborales, particularmente las que han dispuesto el aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO), y después el distanciamiento social, preventivo y obligatorio (DISPO) según las regiones del país diversamente afectadas por la difusión de la enfermedad COVID-19. Los decretos han regulado estas situaciones y diversas decisiones administrativas han dispuesto excepciones para ciertas zonas y actividades. En consecuencia, hay actividades que mantienen su desarrollo (actividades y servicios esenciales) y otras que son permitidas como excepciones al ASPO pero respecto de éstas, en el caso del trabajo prestado en relación de dependencia se requiere que el empleador garantice el traslado de los trabajadores exceptuados de la prohibición de circular sin que éstos utilicen el servicio público de transporte de pasajeros de colectivos, trenes o subtes. En ambas situaciones, las normas han contemplado la existencia de grupos de riesgo y otros casos que llevaron a dispensar a ciertos trabajadores del deber de asistencia al trabajo.
La regulación normativa estableció el deber de pagar la remuneración a aquellos trabajadores afectados por la prohibición de circular que no pudieran cumplir su trabajo, los que debían permanecer en su residencia habitual. El Decreto 297/2020, prorrogado sucesivamente por normas posteriores, dispuso que durante la vigencia del ASPO los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales según la reglamentación encomendada al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (artículo 8°).
En el contexto de esas normas, ha sido planteada la incompatibilidad de alguna licencia con la situación del ASPO. Al resolver el reclamo de un trabajador mayor de 60 años cuyo deber de asistencia al trabajo estaba dispensado con goce de remuneraciones y al que su empleador le había otorgado las vacaciones, un fallo resolvió que no había compatibilidad entre la situación del aislamiento preventivo, con prohibición de circular, y la del tiempo disponible para ser usado libremente que es propio del goce de las vacaciones (Tribunal de Trabajo n° 5 de Quilmes, 22/06/20, "Carabajal, A.R. c/ Rigolleau S.A.").
Trabajadores dispensados del deber de asistencia
La Resolución MTE y SS 207/2020 (B.O. 17/03/2020) suspendió por el plazo de 14 días, con goce íntegro de las remuneraciones, el deber de asistencia al lugar de trabajo en estos casos: a) todos los trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta años de edad, excepto que sean considerados "personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento". La norma considera "personal esencial" a los trabajadores del sector salud; b) las trabajadoras embarazadas y c) a los trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional (que son aquellos con determinadas enfermedades o condiciones de salud). A la fecha de la Resolución se incluye a enfermedades respiratorias crónicas, a ciertas enfermedades cardíacas, inmunodeficiencias, a diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los próximos seis meses.
Asimismo, la norma dispuso que, mientras dure la suspensión de clases en las escuelas, establecida por el Ministerio de Educación de la Nación, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora o persona responsable a cargo cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. Podrá acogerse a esta dispensa, un solo progenitor o persona responsable, por hogar. La Resolución MTE y SS 207/2020 no ha establecido de manera expresa que esta dispensa sea con goce de remuneraciones. En cualquier caso, si fuera posible, el empleador debería otorgar al trabajador o trabajadora que quedara en el hogar, la posibilidad de realizar trabajo a distancia, el que deberá ser remunerado.
Las sucesivas prórrogas establecidas por los Decretos que dispusieron las medidas del ASPO mantuvieron la dispensa del deber de asistencia al trabajo establecida por la Resolución MT 207/2020.
Los Decretos 605/2020 (B.O. 18/07/20), 641/2020 (B.O. 2/08/20) y el actualmente vigente 677/2020 (B.O. 16/08/20) también mantuvieron esa dispensa, con una variante en la redacción. La norma expresa:
Art. 25 - Toda vez que la mayor tasa de mortalidad a causa de COVID-19 se verifica en personas mayores de sesenta (60) años, los trabajadores y las trabajadoras mayores de esa edad, están dispensados y dispensadas del deber de asistencia al lugar de trabajo en los términos de la resolución 207/2020, prorrogada por la resolución 296/2020, ambas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Igual dispensa y en los mismos términos, se aplica a embarazadas y a personas incluidas en los grupos en riesgo según fueran definidos por el Ministerio de Salud de la Nación, y a aquellas personas cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado de niños, niñas o adolescentes.
En consecuencia, es posible interpretar que la redacción actual, adoptada por las normas indicadas, concede a las personas encargadas del cuidado de niños o adolescentes, igual dispensa y en los mismos términos que la concedida a las personas mayores de 60 años, por lo que se puede concluir que al equiparar el trato de estas situaciones, el deber de pagar la remuneración está también incluido en aquel supuesto, y corresponderá el pago de la remuneración a las personas encargadas del cuidado de niños o adolescentes, deber que tendrá particular relevancia cuando no sea posible el cumplimiento del trabajo desde el hogar (por ejemplo, teletrabajo).
Licencia por donación de plasma
Entre las novedades normativas recientes, la Ley 27544 (B.O. 11/08/20) establece que los pacientes recuperados de COVID-19 que sean trabajadores en relación de dependencia del sector público o privado gozarán de una licencia especial remunerada de dos (2) días por cada donación de plasma que realicen debiendo acreditar esa circunstancia ante el empleador mediante la presentación del certificado expedido por el centro de salud interviniente (artículo 5°).
Sobre la facultad de exigir certificados
La Resolución Conjunta 5/2020 del Ministerio de Salud y del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (B.O. 14/08/20) establece que la normativa dictada en el marco de la Ley 27541, de emergencia sanitaria, y del Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020 no faculta a los empleadores a exigir certificaciones médicas o estudios relativos al COVID-19 a los trabajadores que ingresen o se reintegren a sus tareas (artículo 1°).
En los considerandos de la Resolución se expresa que no se desprende del ordenamiento referido la posibilidad de exigir esas certificaciones o estudios, y que esa conducta podría colisionar además con normas que vedan la discriminación en sus diversas formas y preservan la reserva y confidencialidad de los pacientes.