Habilitación de indexación en contratos de habitación y en el resto de los contratos: ¿Cómo ajustamos todo esto?

En primer lugar cabe destacar que se habilitó la indexación que se encontraba prohibida en los contratos de locación por la vieja ley de convertibilidad. Esto aplica para todos los contratos, cualquiera sea su destino.

Sin embargo, se genera una marcada diferencia entre los contratos de locación con destino habitacional, de aquellos contratos de locación con otros destinos, por ejemplo, el comercial.

En los contratos de locación comercial es completamente libre el ajuste que se desee aplicar, puede ser fijado por las partes a su libre criterio, tanto en el porcentaje como en el plazo de ajuste.

¿Se puede fijar en dólares en los contratos de locación?

Al respecto, y en primer lugar, es importante aclarar que se torna, de mínimo, compleja la aplicación de pautar un contrato de locación en dólares. Esto, porque el inquilino se obliga a dar un precio en dinero (art. 1187 Código Civil y Comercial), entonces comienza la discusión respecto de las monedas extranjeras, porque el actual código presenta la siguiente contradicción.

Pues, son obligaciones que se las catalogaron como de dar "cosas" y no como una obligación dineraria estrictamente (art. 765). En otras palabras, para el legislador el dólar o el euro, es más parecido a un auto que a un peso argentino a la hora de cumplir una obligación (pago) en un contrato.

Para aclarar al lector, digamos lo siguiente: La obligación de dar dinero, se cumple si le entrego a mi acreedor (ej.: locador) cien pesos argentinos. Una obligación de dar cosas sería si le entrego al locador un paquete de cigarrillos (una "cosa"). El dólar, para el código, es un híbrido, un gris: es dinero, pero a la hora de pagar es una "cosa", como los cigarrillos o el auto. 

Es dinero  porque el mismo artículo las refiere como "moneda que no sea de curso legal".

Entonces, por definición, si el código habla de "moneda" debe entendérsela como "dinero". Nada más que no es de curso legal en nuestro país, porque esa facultad la tiene reservada en exclusividad el peso argentino.

En otras palabras, lo sucedido es que le reconoce el código Civil y Comercial su calidad de moneda (dinero), pero la convierte en obligación de "cosa" de manera artificial, haciendo la cuestión un berenjenal.

En definitiva, lo que nos interesa, es decir que esa discusión técnica (en cuanto a qué tipo de obligación legal es el dólar: obligación de dar dinero o de dar cosa) desemboca en que no se pueda tomar, con tranquilidad, al dólar como "dinero" estrictamente en un contrato de locación.

Porque si así lo hacemos, corremos el enorme riesgo de que el contrato pierda su condición de locación (art. 1187 CCC), convirtiéndose en un contrato innominado (no está estipulado estrictamente en el código, art. 970 CCC), lo que significaría perder cuestiones fundamentales en la locación, como, por ejemplo, la acción de desalojo o el plazo mínimo.

Es por esta cuestión, que se torna imposible, o por lo menos muy peligroso, estipular la locación en dólares.

Para suplantar esto, en aquellos contratos que no sean habitacionales, se podrá pactar un precio en pesos, equivalente al valor actual del dólar. El tipo de dólar que se utilice también lo podrán fijar las partes.

Al respecto, destacados juristas sugieren la siguiente cláusula: "(Cláusula ...) El alquiler mensual estará referido conforme al art. 1133 del Código Civil y Comercial de la Nación, a la suma necesaria de pesos para adquirir ... dólares estadounidenses (US$ ...) a elección alternativa y mutable del locador, conforme al art. 782 del Código Civil y Comercial de la Nación, en la plaza local según cotización del Banco de la Nación Argentina del dólar estadounidense tipo vendedor del día anterior al pago o en la plaza de Montevideo, República Oriental del Uruguay, conforme a la cotización del peso argentino contra el dólar estadounidense, según las paridades informadas del Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior al pago, según su sitio web: www.bcu.gub.uy)".[1]

¿Es aplicable esta cláusula a los contratos de locación con destino habitacional en la nueva ley de alquileres?

Para responder a esta pregunta hay que preguntarse primero, si el artículo 14 de la nueva ley de alquileres, es disponible o no por las partes. Es decir, si las partes pueden renunciar a ella. Antes de contestar esta pregunta cabe tener en cuenta algunas consideraciones:

Como principio general las partes tiene la libertad de contratar, pues ello se desprende del principio de legalidad previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional, es decir que nadie puede estar privado de hacer lo que la ley, expresamente, no prohíbe. 

En consonancia con este principio constitucional, y como regla general en los contratos, el art. 958 CCC reza: "Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres." Como todo principio o derecho, no es absoluto, sino que se limita en su ejercicio.

Por otra parte, en cuanto al precio de los contratos de locación, se rige por los contratos de compraventa, por lo que le es de aplicación el art. 1133 CCC, el cual establece: "Determinación del precio. El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo."

Es decir, que en base a este artículo podemos decir que el precio de una locación lo podemos pautar en torno a un valor a determinar, o que incluso es válido si el procedimiento para determinarlo fue previsto.

Hasta acá no se encuentran inconvenientes en fijar el valor del alquiler, sujeto al valor del mercado del dólar, actualizado (conforme art. 772 CCC), porque es un valor que se puede determinar y, asimismo, su procedimiento puede estar previsto por las partes conforme la cláusula modelo que se expuso anteriormente.

En apoyo a la tesitura hasta aquí expuesta, cabe mencionar el art. 1121 CCC, para los contratos de consumo, que son de mayor regulación favor debilis que el resto de los contratos, donde expresamente la norma establece que no podrán ser declaradas abusivas aquellas cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado.

Es decir, que el precio hasta lo visto es aquello en donde se otorga mayor libertad contractual entre las partes.

Dicho esto, y a modo de responder la pregunta en cuestión, volvamos al núcleo de la problemática, es decir volvamos a preguntarnos:

¿Se puede disponer del art. 14 de la ley 27.551? ¿Es renunciable dicha norma por las partes?

La letra del artículo 14 expresamente dice:  "Ajustes. Los contratos de locación, cualquiera sea su destino, están exceptuados de lo dispuesto en los artículos 7° y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias. En los contratos de locación de inmuebles destinados a uso habitacional, el precio del alquiler debe fijarse como valor único y por períodos mensuales, sobre el cual solo pueden realizarse ajustes anuales. En ningún caso se pueden establecer bonificaciones ni otras metodologías que induzcan a error al locatario. A los fines dispuestos en el párrafo anterior, los ajustes deben efectuarse utilizando un índice conformado por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores estables (RIPTE), que debe ser elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (BCRA)."

En primer lugar, hay que destacar que el segundo párrafo de la norma citada expresa taxativamente aquel método de fijación de precio para las locaciones con destino habitacional, dejando a las restantes locaciones exceptuadas de dicho alcance, de aquí se desprende la diferencia que existe entre unos y otros. 

En los contratos de locación con destino habitacional se fija el precio como valor único y por períodos mensuales. En otras palabras, el valor del contrato es aquel en que se fije el primer mes de locación; y agrega, que solo pueden realizarse ajustes anuales. Es decir, que durante los primeros doce meses el precio no puede obtener variaciones para el inquilino.  

Asimismo, a mi criterio, del texto de la norma se desprende su carácter imperativo, al establecer expresiones tales como: "debe fijarse como valor único y por períodos mensuales"; "solo pueden realizarse ajustes anuales"; "En ningún caso se pueden establecer …".

Por su parte, el tercer párrafo de la norma, al momento de estipular la fórmula de ajuste, vuelve a utilizar términos imperativos, al decir que, "los ajustes deben efectuarse…" (la letra en negrita me pertenece).

A modo de ser lo más grafico posible, destaco que la palabra "deber" según la RAE, como primera acepción, significa: "Estar obligado a algo por la ley divina, natural o positiva".

Por lo tanto, si la norma estipula un deber legal, y no un poder, en cuanto a términos facultativos para las partes, entonces, podríamos decir que se torna imperante su letra. Por consiguiente, no es disponible por las partes.

A modo comparativo, se puede ver la diferencia con el art. 765 CCC, el cual establece que, si se pactó una obligación en moneda extranjera, que será entendida como una obligación dar cantidad de cosas, el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

Es decir, que de la propia letra de la norma, al estipular que el deudor "puede" liberarse, se desprende su carácter facultativo, por lo tanto, es renunciable y disponible por las partes.[2] 

Es por todo esto, que a mi criterio esta fórmula de indexación sujeta al dólar no es posible de aplicar a los contratos habitacionales; producto al art. 14 de la ley, que fija únicamente el ajuste de forma anual, y con un índice calculado por el BCRA, conforme se explicará a continuación. Pues de lo contrario, se desvirtúa el espíritu de la norma, que tuvo por objetivo dar un marco de mayor protección a los locatarios.

Por último, me parece importante dejar asentado que no hago aquí un juicio valorativo de la norma, sino que me limito a tratar de interpretar su contenido y su alcance en los contratos de locación.

Indexación en contratos para destino habitacional conforme art. 14 ley 27551

Anteriormente, para estipular el precio del contrato de locación para viviendas, se fijaba una suma única global que abarcaba todo el contrato, la cual se solía dividir de forma mensual y escalonada cada seis meses. Es decir, los primeros seis meses $10.000, los siguientes seis meses $13.000, etc.

Para contratos con destino habitacional la nueva ley en el art. 14 dice: "fijarse como valor único y por períodos mensuales". A mi criterio, la interpretación más razonable al respecto sería que se estipula el valor del contrato con el primer mes del valor de la locación.

Luego, los siguientes dos años de contrato se deberá indexar de acuerdo con el índice que dispondrá el BCRA.  Este índice va a estar conformado por el 50% del valor del IPC (inflación) y el 50% del RIPTE (salarios).

Ejemplo: Se pacta en julio de 2020 un alquiler por una suma mensual de $10.000 durante los primeros doce meses. 

Esto es la suma inicial del contrato, que se mantendrá fija durante todo ese primer año, es decir hasta julio de 2021.

Del resto del contrato no sabremos cuánto se deberá pagar hasta llegados fines de junio 2021, principio de julio de 2021, es decir el vencimiento de ese primer año del contrato. 

El segundo año del contrato, estará dado por el promedio que surja de los últimos 12 meses de inflación y de los últimos 12 meses de los salarios.

Según la ley, el BCRA dará este índice mes a mes que será la indexación que se efectuará a los alquileres para destino habitacional. 

Supongamos que la inflación acumulada de julio 2020 a julio 2021 es del 40% y los salarios de un 20%, entonces ese índice de ajuste será del 30%.

Por lo cual, el alquiler a partir de julio de 2021 hasta julio de 2022 será de $13.000 por mes, en el ejemplo dado.

Ahora bien, para el ajuste del tercer año de contrato no queda claro si al valor inicial del contrato se le aplicará el ajuste acumulado de los dos años anteriores; o si, por el contrario, se le aplicará a el valor del canon locativo del segundo año ($13.000) el cálculo que arroje el BCRA para este último período. 

Ejemplo: Suponiendo que el índice del BCRA para este tercer período sea del 40%.

En el primer caso el cálculo sería: $10.000 por (30% 40%= 70%) Total: $17.000

El segundo caso, sería si aplicamos el valor del segundo periodo, julio 2021, en cuanto nos quedó el valor del contrato en ese momento ($13.000) por el 40% (segundo periodo de indexación) el total: $18.200. 

Realmente no queda claro de la letra de la ley cuál aplicar.

El primero, tiene su lógica en aplicar el ajuste siempre en base al valor inicial de contratación o capital. Sería como una liquidación, donde a un valor capital de base se le aplica el interés (ajuste al valor del BCRA).

La otra mirada (el segundo caso), sería que el valor siempre es el del final de cada periodo, porque se actualiza el valor del alquiler, siendo ese el valor del contrato. Una vez actualizado, ya no hablamos de un valor de capital con intereses, sino del precio de esa locación en el segundo periodo. 

Esto es interpretativo, pues la ley no es del todo clara al respecto.

En el caso que las partes deseen renovar el contrato, el locador podrá fijar libremente el nuevo valor inicial del alquiler de ese primer contrato.

A modo de conclusión en cuanto a los contratos para uso habitacional, hay que decir que se pierde previsibilidad para saber cuánto va a salir el contrato en su totalidad. Es decir, a partir del segundo año ya no sabremos cuánto vamos a pagar, ni cuánto vamos a percibir por ese contrato en caso de ser locadores. La ventaja para el locatario es que el precio estará fijado a un valor real, que promedia entre la inflación y los salarios, con lo cual terminaría, a priori, pagando menos si se analiza que el contrato ahora dura tres años y que su reajuste será únicamente anual.

 [1] Abatti, Enrique L. - Rocca (h.), Ival - Guzmán, María Cristina Publicado,  Alquileres y cánones en moneda extranjera y su tratamiento en el Código Civil y Comercial Autores, Bs.As. ed. LA LEY,  17/11/2017; Cita Online: AR/DOC/2903/2017. -

 [2] Carlos A. Calvo Costa, Derecho de las Obligaciones, 3 edición, Bs.As., Hamurabi, 2017, pag. 286