Devaluación, cepo y un conflicto que vuelve: ¿qué tipo de cambio se debe considerar para deudas en dólares?

De a poco, empiezan a verse los efectos colaterales de haber pasado de un régimen libre y único de cambios a otro restringido y desdoblado. Un conflicto que promete ser más intenso es el que ocurre cuando dos privados celebraron un contrato por la compraventa de un bien o servicio y acordaron un precio en dólares; esto inexorablemente genera un conflicto cuando se produce un desdoblamiento cambiario.

¿Los compromisos deben ser cancelados en moneda extranjera aun cuando los deudores no tengan forma legal de conseguir las divisas? Y si la deuda fuera pesificada, ¿a qué tipo de cambio se lo debe hacer?

El típico caso es así: para el deudor -que no puede acceder a dólares por la vigencia del cepo- lo que corresponde es convertir la deuda a pesos, tomando la cotización oficial de $63. Desde su punto de vista, no corresponde pagar el 30% del impuesto por algo que no pudo comprar, ni tampoco el diferencial de precio con el "blue" porque es un mercado ilegal.

En la vereda opuesta, el acreedor siente que cualquier conversión inferior a $82 implicará una distorsión respecto del precio originalmente pactado, porque ese es el nuevo tipo de cambio relevante, y en su caso particular el único posible, dado que no puede hacerse de divisas a otra cotización.

Durante la vigencia del cepo de Cristina Kirchner, la Justicia estableció que los contratos debían ser cancelados en la moneda en la que fueron firmados, lo cual obligaba a los deudores a acudir a los mercados indirectos para hacerse de divisas, como el del "contado con liqui".

Sin embargo, ahora las cosas podrían resolverse de manera diferente

De acuerdo con fuentes tribunalicias consultadas por iProfesional, es probable que, en algunos casos en que la moneda de pago no haya sido considerada esencial para el negocio, la parte deudora consigne judicialmente (es decir, deposite en una cuenta a nombre del juzgado) la cantidad de pesos necesarios para adquirir dólares en el mercado oficial.

Esta decisión se basa en un artículo del Código Civil, sancionado en 2014 y vigente desde el 1 de agosto de 2015, en el que se establece que cuando la obligación contraída se hubiere pactado en moneda extranjera, el deudor "podrá" liberarse por medio de la entrega de su equivalente en moneda de curso legal.

En concreto, el mencionado artículo 765 del Código Civil y Comercial establece que "la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".

¿La teoría del "esfuerzo compartido"?

Si bien se puede apreciar que la norma permite a los deudores en dólares liberarse abonando pesos, pero eso podrá suceder siempre y cuando las partes no hayan pactado expresamente el modo en que se debe saldar la mencionada obligación.

Con dicho artículo se volvió al sistema originario del Código Civil anterior, pero con un agregado que la redacción previa a la Ley 23.928 no tenía y es que el deudor puede liberarse de su deuda dando el equivalente en moneda de curso legal.

A simple vista, se le da al deudor la posibilidad de liberarse de una obligación pactada en una moneda extranjera entregando la moneda original o en su equivalente en pesos argentinos y garantizarle legalmente que el acreedor deberá aceptar ese pago y liberarlo.

En consecuencia, el acreedor no podría rehusarse legítimamente a recibir el pago de una deuda en dólares que el deudor quisiera cancelarle en pesos a la cotización oficial del día del pago. Pero, el acreedor puede cubrirse tomando ciertas previsiones.

Lo que en este caso no está claro es cómo se determinará la tasa de conversión, habida cuenta de la naturaleza "desdoblada" del nuevo mercado cambiario. Ahí, presumen los expertos, estará el centro de las pulseadas en los litigios que se ven venir. Algunos expertos señalan como antecedente la aplicación de un criterio de "esfuerzo compartido" entre las partes, que podría interpretarse como el establecimiento de un saldo a un precio intermedio, que al día de hoy sería $72 -el dólar oficial más un 15%-.

Pedro De la Fuente, director de Servicios Legales de PwC Argentina, explicó que "las partes pueden prever que el pago en moneda extranjera es esencial (art. 766 del Código Civil y Comercial)" y que estos contratos se blindan con cláusulas que permiten obtener la moneda dura en el exterior (por ejemplo, la llamada cláusula "Bonex").

Si no se previó, se abre una serie de opciones para analizar y que puede concluir en la renegociación de los valores involucrados en el contrato, explica De la Fuente. Por ejemplo, según sea el caso, las partes pueden recurrir a:

1. La teoría de la imprevisión (art. 1091), con cierta jurisprudencia a su favor.

2. Imponer los efectos que surgieran de la conexidad de los contratos involucrados.

"Se puede también pensar en argumentar un esfuerzo compartido de las consecuencias negativas de la devaluación, adoptando aquellos criterios jurisprudenciales de la crisis del año 2002. Todo ello exigirá una negociación de buena fe entre las partes, y buen asesoramiento legal de sus asesores", afirmó el director de Servicios Legales de PwC Argentina.

En un contexto cambiante e inflacionario como es habitual que ocurra en nuestro país, con la subsistente prohibición de reajustar las sumas de dinero, los instrumentos de actualización (tales como intereses y cláusulas contractuales no indexatorias) serán las vías que tratarán de mantener el valor de las obligaciones dinerarias, para que tanto el deudor como el acreedor se encuentren en pie de igualdad al momento de cancelar sus obligaciones.

Asimismo, sería recomendable introducir un sistema que permita a las partes equilibrar –en términos reales- la ecuación económica contractual para evitar lesionar los derechos de propiedad e igualdad de las partes.

Cláusulas preventivas de conflictos

Las limitaciones que puede causar un "cepo" cambiario y una brecha cada vez mayor van más allá de la buena voluntad del deudor de querer cancelar sus obligaciones.

Si el contrato elaborado por la voluntad de los particulares en dólares plantea una ejecución, un cumplimiento de pago en moneda extranjera, los pagos se harán en esa divisa.

En estos momentos se puede ajustar el monto en pesos cuando el acreedor estipula qué cantidad de moneda local debe cumplimentar el deudor. Y lo hace con leyendas de este tipo:

-La suma de pesos necesarios y suficientes para que la otra parte adquiera en los mercados de Zurich o Nueva York los dólares correspondientes al pago de que se trate.

-La suma de pesos necesarios o suficientes para que la otra parte adquiera en el Mercado de Buenos Aires la cantidad de bonos o títulos emitidos por el Gobierno nacional en cualquiera de sus series, necesarios o suficientes para que, negociados en cualquier otro mercado, le permitan adquirir los billetes verdes correspondientes.

Lo detallado en el segundo ítem es, ni más ni menos, que el llamado "contado con liqui" (que es cercano al valor del dólar en el mercado paralelo). Al cierre del jueves llegaba a los $73.

En ese contexto, en los convenios entre privados suele recurrirse a un valor tope.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que esas cláusulas son totalmente válidas y que prevalecen sobre lo estipulado en el Código Civil y Comercial. Por tal motivo, si una empresa se comprometió a devolver dólares, deberá entregar esa misma moneda para poder liberarse.

En este punto, los especialistas destacan que tampoco se le puede exigir al deudor que compre los dólares en el mercado "paralelo" para cumplir con la obligación, ya que implicaría la comisión de un delito y ningún juez avalaría tal reclamo.

Si no se pactaron obligaciones alternativas, muy pocas sentencias permitieron al deudor liberarse entregando pesos al tipo de cambio oficial.