¿Se debe descontar el día a los trabajadores que se ausentan porque no consiguen transporte?

Una corriente interna de la Unión de Tranviarios Automotor (UTA) decidió adherir al paro convocado por la Central de Trabajadores Argentinos (CTA) y los gremios cercanos a Hugo Moyano, por lo que cerca de 80 líneas no cumplirán con su habitual recorrido en la zona metropolitana.

En esta clase de situaciones, los trabajadores se muestran preocupados porque no pueden acercarse a los lugares donde prestan sus tareas a pesar de que tienen intenciones de hacerlo.

En principio, el trabajador tiene derecho a adherirse a un paro convocado por el gremio que nuclea su actividad, siempre y cuando ésta no haya sido declarada como ilegal por el Ministerio de Producción y Trabajo. No puede ser sancionado de ninguna manera (por ejemplo con una suspensión o despido por esa inasistencia), pero el empleador no está obligado a abonar el día no trabajado.

Esto se debe a que los empleados no tienen derecho a percibir los salarios por el tiempo  que participaron en el conflicto, no prestando servicios.

En ese sentido, el artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece que: "A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mí­nimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél".

Por lo tanto,  el trabajador pierde el derecho al salario durante los días de huelga o paro general, y el empleador puede no abonar el salario proporcional a los trabajadores que se sumen a la medida de fuerza de su gremio.

Tendencia en ascenso

En este contexto, muchos dependientes se muestran preocupados porque si no llegan no cobrarían el día y además perderían el premio por presentismo, ya que se ausentarán o llegarán muy tarde.

Pero hay una tendencia cada vez más fuerte que indica que si la ausencia se debe a un caso de fuerza mayor, como es aquella que impide que el trabajador (de un gremio que no se ha adherido a la medida de fuerza) asistir a su lugar de trabajo, no por decisión propia ni de su sindicato, sino por una acción ajena a su voluntad, como es la falta de transporte público, ese día se debe pagar.

Y sostienen que el empleador puede poner a disposición de sus dependientes algún medio de transporte alternativo, como puede ser un remise, por lo que no debe descontarle el día trabajado, ni el adicional por presentismo.

Además, durante las horas o días que dure la medida, los descuentos por tardanza no pueden proceder ya que el empleador también debe actuar de buena fe; y la forma de exteriorizar la misma es con la tolerancia teniendo en cuenta la situación atípica.

Dentro de los factores preponderantes que tienden a justificar las inasistencias del personal a su lugar de trabajo existen lo que se denomina "caso fortuito" o "fuerza mayor".

Se entiende por estos a los sucesos que no han podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse. Pueden ser producidos por la naturaleza o por el acto del hombre. Dentro de éste último supuesto se encuentra al paro de transporte público de pasajeros.

Los abogados laboralistas indican que en caso de paro de transporte, la empleadora debe ser flexible y no descontarse nada y pasar por alto situaciones que en otro momento pueden ser sancionadas, como por ejemplo, las llegadas tarde.

Ante un paro general de transportes, el empleador puede solicitar la asistencia de sus dependientes, ya sea por razones de organización empresarial o porque así lo desea. Pero los costos del transporte privado son excesivos y afectan el patrimonio del trabajador, por lo que es habitual que sean reintegrados.

Los mismos pueden abonarse a la llegada al lugar o reintegrarse a fin de mes con el pago de la remuneración.

En estas situaciones debe primar la buena fe de las partes. Es decir, la firma debe ser contemplativa con aquel trabajador que vive lejos y no tiene manera de llegar a su puesto laboral (por ejemplo, porque el remise no lo quiere llevar por miedo a quedarse sin combustible). En tanto, el empleado no puede argumentar la ausencia de transporte público si vive cerca de la oficina y puede llegar caminando.

En aquellos casos que el dependiente posea un automóvil u otro rodado, y su empleador tenga conocimiento de dicha información, no puede faltar alegando el paro de transporte público, ya que su inasistencia estará injustificada por no encontrarse afectado por la medida de fuerza.

En el hipotético caso en que la medida de fuerza implique no sólo la inasistencia a los lugares de trabajo sino también cortes de calle o piquetes, ello podrá justificar la inasistencia si no hubo posibilidad de sortear dicho corte por un camino alternativo.

Es de destacar que el trabajador no puede negarse a realizar las tareas desde su hogar (home office) en caso de tener esa posibilidad.

Julio Mirasson, especialista laboral de Arizmendi, explica que se trata de una situación de fuerza mayor, que se configura cuando ese impedimento no ha podido ser evitado (Art. 1730 Cód. Civil y Comercial) y exime de responsabilidad a ambas partes del cumplimiento de sus obligaciones: al trabajador, de poner sus servicios a disposición del empleador y a éste, de dar ocupación, ya que también es ajeno a aquel.

"Si bien en este caso –aunque por razones distintas–, el empleador tampoco está obligado al pago de salarios por un tiempo no trabajado, es cierto que evaluando otros factores y desde una perspectiva práctica, podría decidir voluntariamente el pago de salarios o bien e inclusive distinguir determinadas situaciones", indica el experto.

Para Mirasson, en este caso, deberá extremar la prudencia y la razonabilidad, utilizando un criterio objetivo únicamente basado en la mayor o menor dificultad para trasladarse al lugar de trabajo.

Si decidiera hacerlo deberá recordar una regla básica que lo obliga dispensar a los trabajadores igual trato en igualdad de condiciones, como indica la Ley de Contratos de Trabajo en su artículo 81, primer párrafo). Es decir, si se lo paga a un dependiente que no pudo llegar, deberá hacer lo mismo con los dependientes que están en esa situación.

¿Qué pasa si hay accidentes in itínere?

Uno de los grandes temores que compartes tanto trabajadores como empleadores es qué ocurre si hay un ataque a una unidad de transporte por el paro. Por lo pronto, el dependiente que sufre un accidente camino al trabajo se encuentra cubierto por la Ley de Riesgos de Trabajo (LRT) y cuenta con los mismos efectos legales que un accidente producido en la empresa, porque el hecho de trasladarse es una necesidad del empleado para prestar sus servicios o para volver a su hogar luego de cumplir con su jornada laboral.

Además, las aseguradoras prestan servicios los días de huelga general, por lo que no debería haber problemas con la derivación.

Hay empresas que colocan servicios de remises compartidos para trasladar a sus empleados, por lo que muchos de ellos se desviarán del camino declarado ante la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART).

En estos casos, es conveniente que la empresa informe a la ART la opción que llevará adelante para cubrirse de cualquier tipo de reclamo.

Para los asesores de empresas consultados por iProfesional, este es el peor de los accidentes pues el empleador, "aún adoptando el más absoluto cumplimiento de las normas laborales y de seguridad e higiene, no puede preverlo ni determinar la contingencia".

Cuando se trata de una contingencia de este tipo no existe factor de atribución de responsabilidad con fundamento en el derecho común, si en el hecho no intervino ninguna cosa cuya propiedad o guarda corresponda a la empleadora, ni se le imputó culpa o dolo de su parte, ni incumplió alguna obligación concreta derivada del deber genérico de seguridad.

Desde algunos sectores empresarios, esta situación "tendría que formar parte de la seguridad social, puesta en cabeza del empleador. Hay temas que se pueden resolver o mejorar sin dejar desamparado al empleado".