Pluriempleo: ¿cuál es el límite para el derecho a la concurrencia del empleado?

La Constitución Nacional en el artículo 14 reconoce a todos los habitantes de la Nación "el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita".

Ese reconocimiento comprende tanto el trabajo que desarrolla la persona que en forma independiente dirige y organiza una empresa, según indica la Ley de Contratos de Trabajo (LCT) en su artículo 5º, como el de la persona física que se obliga a prestar servicios a favor de otra y bajo la dependencia de ésta mediante el pago de una remuneración (LCT, artículos 25, 21 y 22).

El tema en comentario es regulado en el artículo 88 de la LCT. La norma prevé que "el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste" con lo que, al tiempo que establece una regla de equilibrio que respeta los intereses competitivos del empleador en el marco del principio de la buena fe que debe caracterizar el comportamiento de las partes en el contrato de trabajo (LCT, Artículo 63), también fija sus límites.

Por eso, antes de analizar las condiciones de aplicación del artículo 88 de la LCT, el Dr. Julio Mirasson, especialista laboral de Arizmendi, expresa que es útil señalar algunos aspectos y diferencias que el derecho de trabajar tiene para las partes de la relación laboral.

Por una parte, el empresario ejerce su actividad e iniciativa de manera independiente, organizando bajo su dirección personas y medios materiales e inmateriales para, a su exclusivo riesgo, competir con otras empresas que en el mercado despliegan una actividad similar, pugnando por la preferencia de consumidores y/o usuarios de sus productos y servicios.

A tal fin contrata trabajadores cuyo desempeño, por su calificación profesional, conocimiento del mercado, experiencia, etc., representa un factor estratégico para el cumplimiento de sus fines.

La posibilidad de que un trabajador que ocupa un puesto relevante para los intereses competitivos del empleador actúe de mala fe perjudicándolos (por ejemplo, aprovechando su experiencia, información, etc., adquiridos en la empresa para la que trabaja, ya sea para actuar en forma independientemente en el mismo giro de negocios o beneficiando a una empresa de la competencia) es la contemplada en el artículo 88 de la LCT.

A su vez, el derecho constitucional citado, ejercido por el trabajador, no implica exclusividad a órdenes de un empleador. Tiene derecho a trabajar para más de uno ("pluriempleo") y también, a desarrollar la actividad independiente que elija.

En ese contexto, deben analizarse las condiciones de aplicación de la regla prohibitiva de concurrencia.

Si bien el significado del vocablo "negociación" es vago, puede decirse que la norma prohíbe al trabajador que interactúe con otras personas afectando los intereses del empleador, siendo suficiente con que tales actos puedan perjudicar aquellos.

No es necesario, para que se configure el incumplimiento que el empleador haya sufrido un perjuicio económico concreto. Si lo hay, se añade a aquel la responsabilidad civil del trabajador derivada de ese daño.

El Artículo 88 de la LCT protege los intereses competitivos del empleador. Veda los actos de "competencia desleal" que el trabajador pueda hacer en su perjuicio. Por ello es necesario precisar el significado de esa expresión.

La Ley 27.442 de Defensa de la Competencia, en el Artículo 3º inc. l) califica como "práctica restrictiva de la competencia" a "La participación simultánea de una persona humana en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí".

La regla mencionada permite inferir entonces que incurrirá en el incumplimiento referido el trabajador que se desempeñe en un "cargo relevante" en la empresa que le permita en base a sus conocimientos de la situación de la empresa en el mercado y/o su clientela, responsabilidad jerárquica, experiencia, etc., causar un perjuicio a los intereses competitivos de su empleador.

Y esto puede hacerlo trabajando a órdenes de otra empresa (situación que menta el artículo 3º.l de la Ley 27.442) o de manera independiente. En este último caso a través de su propia "empresa competidora" que se dedica a producir bienes o prestar servicios análogos a los de su empleador.

Esta interpretación restrictiva es razonable y permite, además de proteger los legítimos intereses del empleador, garantizar el derecho al pluriempleo de trabajadores que no desempeñan un cargo relevante en la empresa en que laboran -por lo que no pueden dañar sus intereses competitivos de sus empleadores- aún cuando trabajen a ordenes de empresas competidoras (por ejemplo, la cajera vinculada mediante contrato a tiempo parcial para distintos supermercados).

Una cuestión interesante, referida a esta obligación, es la previsión contenida en la última parte del artículo 88 de la LCT, que dispone que la prohibición de concurrencia no es aplicable si el empleador la autoriza.

Doctrina autorizada ha sostenido que ello ocurre no solo cuando el empleador autoriza expresamente la competencia, sino también cuando conoce la actividad del dependiente y no exige expresamente su abandono (1).

Coincidimos con esa interpretación, ya que el empleador, si conoce la situación y considera que se están afectando sus intereses competitivos debe fijar expresamente su posición.

Por eso, en este punto, parece preferible una solución como la prevista en el Artículo 160, No 2 del Código de Trabajo chileno, que faculta al empleador a extinguir el contrato de trabajo si invoca la causal de "Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador".

(1) Krotoschin, Ernesto: Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Depalma, 1981, T. I, p.230.