¿El cepo cambiario es inconstitucional?: la Corte podrí­a definir si le permitirán comprar dólares

Si bien -hasta el momento- sólo se había dado a conocer el resultado de diversas medidas cautelares presentadas por contribuyentes, esta vez la Justicia se expidió sobre la "cuestión de fondo" y emitió un esperado fallo respecto del polémico "cepo" cambiario que ya genera repercusiones.

Concretamente, la jueza federal María Carolina Pandolfi -quien está al frente del Juzgado Federal N° 1 de la provincia de Neuquén- declaró la inconstitucionalidad de la medida instrumentada y reglamentada por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que restringe la compra de divisas. Lo hizo en el marco de la causa “Martín Carlos María contra AFIP”. 

A tal efecto, la magistrada se refirió al punto II de la Comunicación A 5318 del Central y cuestionó la resolución general 3210, emitida por el fisco nacional en 2011. Para acceder al texto completo del fallo haga clic aquí.

La trascendencia de la sentencia es tal que la AFIP no esperó para cuestionarla. De esta forma, la posibilidad de validar o no la decisión de primera instancia ahora está en manos de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca.

A favor de la compra de dólares

La decisión de la jueza Pandolfi favorece a Carlos María Martín, quien había presentado una demanda al considerar irrazonable e injusta la decisión de la AFIP de “obstaculizar el ejercicio de su derecho constitucional de adquirir u$s125.000, destinados a cancelar una deuda preexistente, sin expresar los motivos de la negativa”.

De acuerdo con el reclamante, fue clave “haber demostrado ante la AFIP estar en condiciones económicas y financieras de comprar esa cantidad de divisas”.

Más precisamente, explicó que en junio de 2011 adquirió una fracción de campo ubicada en Mar Chiquita por la suma de u$s325.000, de los cuales abonó u$s200.000 en efectivo al momento de la firma de la escritura y dejó un saldo remanente de u$s125.000 que se comprometió a cancelar en billetes estadounidenses en el plazo de un año.

Por lo tanto, promediando mayo de 2012, el interesado formuló la respectiva consulta en la página web de AFIP para adquirir la cantidad de dólares necesaria para saldar su obligación. Y, como le sucede a miles de contribuyentes día a día, el organismo a cargo de Ricardo Echegaray le rechazó el pedido por verificarse “inconsistencias” entre sus ingresos y el importe de divisas que pretendía comprar.

A fin de demostrar su solvencia, Martín explicó –entre otros argumentos- que durante el período 2010 obtuvo una ganancia neta sujeta al impuesto y declarada ante la AFIP de $923.678 lo que le permitió en el 2011 comprar el campo y previsionar una suma de dinero para hacer frente al compromiso adquirido para 2012.

Frente a la limitación impuesta por el fisco, sostuvo que las normas que instalaron el "cepo" cambiario “conculcan su derecho de propiedad y coartan su derecho a cumplir las obligaciones válidamente asumidas resultando contradictorias con los artículos 617 y 619 del Código Civil, que permiten contraer obligaciones dinerarias en moneda extranjera”. 

“Una simple resolución de la AFIP no puede legítimamente derogar en la práctica aquellos dos preceptos del Código Civil. La compra y venta de dólares no está prohibida en nuestro país por lo que no puede la AFIP, en exceso de sus competencias a través de la resolución general 3210/11, instalar un cepo cambiario disfrazado bajo un sistema de información imponiendo restricciones a la venta de divisas”, argumentó oportunamente el contribuyente.

Un revés para el fiscoAl comenzar a dar sus fundamentos, la jueza explicó que, en la actualidad, el Central “automáticamente vedó a las entidades financieras para otorgar acceso a los clientes al mercado local de cambio para la adquisición de divisas sin fines específicos, habilitándolas a hacerlo únicamente –y en la medida en que obtengan la validación de la AFIP- para los fines específicos taxativamente regulados”.

Y como parámetro rector, dejó en claro que “más allá de la facultad para dictar normas sobre importación de capitales extranjeros, la única disposición del artículo 75 de la Constitución Nacional que se relaciona específicamente con el asunto traído a decisión es la del inciso 6, que faculta al Congreso a establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda”.

“En tal marco, el Poder Legislativo creó el Banco Central de la República Argentina y sancionó su Carta Orgánica”, agregó.

Asimismo, destacó que “el Banco Central puede reglamentar todo lo referente al régimen de cambios y ejercer la fiscalización necesaria para su cumplimiento”, pero bajo ningún punto de vista puede “eliminar las operaciones cambiarias ni limitarlas para ciertos especialísimos fines que el Poder Ejecutivo decida”. 

“Las normas de restricción cambiarias no sólo contrarían abiertamente los preceptos establecidos en los artículos 617 y 619 del Código Civil, sino que también modifican el régimen cambiario sin una ley del Congreso que autorizare ello, por lo cual existen argumentos de peso para atacar su validez y constitucionalidad”, concluyó en el fallo.

La década ganada, como argumentoPor otra parte, la magistrada también utilizó la expresión “década ganada” para declarar inconstitucional al "cepo" cambiario.

En este sentido, expresó que “el Poder Ejecutivo Nacional hizo uso (a través del Central) de facultades delegadas por el Congreso para sortear una situación de emergencia que si no está concluida, al menos, mutó su naturaleza”.

“Desde el mismo Poder Ejecutivo se difunde la idea de que el período transcurrido entre 2003 y 2013 es una década ganada, para sintetizar la mejora lograda en los indicadores económicos y sociales”, señaló Pandolfi.

Y advirtió que “las directivas emanadas del Congreso no autorizan al Banco Central a implementar las severas restricciones cambiarias aplicadas”.

En tanto, se remitió a la doctrina que sostiene que “si el Estado utilizara el destino explicitado por las personas compradoras de divisas como un elemento determinante implícito —propiciando una escala o jerarquía secreta en donde una opción valga más que otra— para validar o invalidar las operaciones cambiarias, esto derivaría en una nueva expresión de los funestos corralito y corralón”.

“La operación cambiaria no puede ser desautorizada por la AFIP, por más exótico que sea el destino que se le quiera dar a dicha suma”, amplía la doctrina citada por la jueza.

“De lo contrario, se estaría violando la libertad de intimidad, el derecho de propiedad y la libertad empresarial proyectada en la garantía de poder desarrollar una actividad lícita con lo que se tiene como propiedad”, concluye la referida doctrina citada por la magistrada.

Por lo tanto, luego del extenso análisis de la jueza, la misma consideró que “el Estado y la AFIP pueden y deben establecer sistemas de control de la información para prevenir delitos tributarios y de lavado de dinero; pero en la medida en que tales mecanismos representan un avance sobre la libertad de los particulares, deben adoptar los recaudos necesarios para hacerlo de una manera que el cumplimiento de aquel régimen informativo no obstaculice al ciudadano en el ejercicio de sus derechos”.

“Y, para ello, si la respuesta que el contribuyente obtiene no es acorde con la que esperaba, la AFIP debe poner en su conocimiento cuáles son las objeciones concretas que la llevaron a considerar que el nombrado posee insuficiente capacidad para realizar la operación pretendida, para que éste pueda rebatirlas adjuntando la documentación que en concreto demuestre su extremo”, sentenció la jueza.

La respuesta de la AFIP no se hizo esperar

Previendo los efectos que apareja un fallo de esta naturaleza, el fisco nacional apeló la sentencia emitida por Pandolfi.

En el fallo, según el organismo de recaudación, la jueza incurrió en una notoria contradicción ya que ordenó a la AFIP "validar" la adquisición de divisas con destino a "compra de inmuebles" cuando la Comunicación "A" 5377 del Banco Central sólo establece que las autoridades tributarias validen las que tienen como finalidad "viajes y turismo".

De acuerdo con el fisco nacional, a la fecha ya se han iniciado 129 acciones judiciales vinculadas con operaciones cambiarias, pero aún no existe pronunciamiento firme que avale las pretensiones de los contribuyentes de comprar divisas al margen de las normas que regulan la materia.

Voces

"Ahora bien, considerar la inconstitucionalidad de una norma por la forma sin detenerse en el nudo de la cuestión, es un arma de doble filo. El problema no es la validación o no de una operación, se trata del avasallamiento de las libertades por la erosión de garantías constitucionales; algo mucho más serio y profundo", puntualizó.

Y agregó que "el control cambiario es un mecanismo idóneo para la aplicación efectiva de políticas cuyo interés público se protege, el tema es cómo se lleva a cabo y que siempre que los organismos emitan una normativa lo hagan bajo el amparo legal, reglamentario, y administrativo".

"De la lectura del fallo surge claramente que los principios de certeza y de seguridad jurídica, sustentados en la irretroactividad de las normas, ya a simple vista están siendo vulnerados", añadió el experto.

Asimismo, aclaró que en este caso se trata de "obligaciones que por su modalidad contractual -sujetas a derecho- habían sido contraídas en moneda extranjera y que, por una norma posterior, el deudor no puede cumplirlas siendo totalmente vulnerable a una nueva negociación que roza la ilegalidad por la propia decisión del Estado".

Por último, Sasovsky advirtió que "el Banco Central entró en escena circunscribiendo la posibilidad de adquisición de divisas según la finalidad de la operación, por lo cual así se vulneran cuestiones más profundas que tienen que ver con la libertad de acción y la autonomía de la voluntad", concluyó Sasovsky.

En tanto, con respecto al historial de la causa, Gastón Vidal Quera de Lisicki, Litvin y Asociados, recordó que "en esta causa la jueza había otorgado una medida cautelar, que fue revocada por la Cámara".

"La sentencia del 14 de junio hace lugar al amparo. En concreto, el fallo considera también que la normativa emitida por el Banco Central no es constitucional al suprimir o restringir el acceso al mercado cambiario. Se interpretó que el legislador autorizó al Poder Ejecutivo a modificar y regular el valor de la moneda, pero no a eliminar ni reducir las operaciones de compraventa de divisas", explicó el especialista.

"Aquí, se trata de una de las primeras sentencias de fondo sobre el tema y la misma ya se apeló ante la Cámara y, eventualmente, llegará a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien tendrá la última palabra en tan controvertido asunto", adelantó Vidal Quera.

En tanto, la consultora tributaria, Flavia Melzi, destacó que el fallo "pone énfasis en la falta de legitimidad del accionar de la AFIP que, con limitaciones de carácter reglamentario, avasalla los derechos de los contribuyentes estableciendo limitaciones arbitrarias e irrazonables".

"Además, pone en evidencia las contradicciones en las que incurre el Poder Ejecutivo cuando difunde la idea de que el período 2003/2013 sería una `década ganada´ para sintetizar los indicadores económicos y sociales, y a la vez funda el`cepo´ cambiario en las facultades delegadas por la Ley de Emergencia Económica", concluyó Melzi.