¿Qué penalidad le cabe a un particular que es detectado "in fraganti" en una cueva?

El Gobierno parece determinado a demostrar que habla en serio cuando afirma que el dólar "blue" es ilegal y que operar en el mercado cambiario paralelo constituye un delito.

Así, las amenazantes imágenes de inspectores con sus chalecos identificatorios de la AFIP caminando por el microcentro y por distintas zonas son un recordatorio permanente de que quien quiera comprar dólares en una "cueva" puede exponerse a duras sanciones.

Además, que no solamente estas penalidades alcanzan a los "arbolitos", "cueveros" y demás participantes de este mercado informal, sino también a los propios particulares que se acercan hasta estos proveedores para hacerse de algunos billetes.

El antecedente de las vacaciones de invierno es claro: ante la cantidad exigua de dólares que los turistas recibían por la ventanilla oficial, se generó un pico de demanda que llevó al tipo de cambio paralelo a las inmediaciones de los $7.

Las nuevas medidas que impuso la AFIP hacen prever que, sobre fin de año, aquella situación pueda repetirse de manera más intensa aun. Y es así que surge el interrogante sobre si la persecución a quienes busquen billetes verdes derivará en detenciones y sanciones masivas.

Si bien existe una fuerte controversia en el ámbito judicial, en cuanto a que estos procedimientos de inspección y allanamiento deberían realizarse en el marco de competencia y facultades conferidas al Banco Central de la República Argentina (BCRA), los agentes del fisco no dan un paso atrás.

De hecho, hace unos días la AFIP junto con efectivos de la Policía Federal llevaron a cabo seis allanamientos en el barrio de Palermo y en Nordelta, donde detectaron "cuevas vip". Como resultado de los operativos fueron secuestrados más de $3 millones y detenidas siete personas.

Es en este escenario en el que muchos argentinos se preguntan qué sanciones son aplicables para quienes son detectados "in fraganti" comprando dólares en una cueva.

Para dar respuesta a ello, iProfesional.com consultó a diversos especialistas en la materia. En primer lugar, diferenciaron qué pasa si es la AFIP o si es el BCRA el que interviene en las fiscalizaciones. Además, puntualizaron hasta dónde pueden llegar las penalidades, dependiendo de si se trata de la primera vez o si el particular es un reincidente.

Facultades del BCRA y aplicación de sancionesJosé Figuerero, socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, explicó que la infracción cambiaria -en este caso, la compraventa de dólares en una cueva- está definida por la ley como "todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios".

El especialista remarcó que dicho régimen fue establecido por el Banco Central. Por ello, aclaró que "la consecuencia natural de esto, es que ese organismo tenga a su cargo la fiscalización de las personas físicas y jurídicas que operen en cambios y la investigación de las infracciones previstas en la mencionada Ley Penal Cambiaria".

Esto significa, de acuerdo con el experto, que el Central puede controlar operaciones clandestinas o no autorizadas de divisas y, a tal efecto, requerir datos a cualquier particular o empresa, pedir testimonios y revisar libros y documentación comercial.

También puede ingresar en domicilios o detener personas, pero antes debe contar con autorización judicial y, en su caso, con una orden de allanamiento extendida por un juez competente, explicó Figuerero.

Por lo tanto, en este contexto, la AFIP no resultaría competente para realizar los operativos que vino llevando a cabo y, en consecuencia, los actos pertinentes serían nulos, al igual que las sanciones que se quisieran aplicar en ese marco.

Luciano Caparroz, abogado y colaborador de microjuris.com.ar, lo expuso en estos términos: "Una cosa es el control fiscal (por parte de la AFIP) y otra el control cambiario (que lo efectúa el BCRA). Las resoluciones generales del organismo recaudador en esta materia violan y desconocen a la Ley 19.549 (art. 7 inciso a), en cuanto exige que la emisión del acto sea realizado por la autoridad competente".

Es decir, "la AFIP no es competente en materia de control de cambios, pues la Ley 24.144 acuerda expresamente esa atribución al BCRA. Ello, de por sí, torna a esos actos como nulos", remarcó el experto.

Siendo así, las sanciones sólo cabrían en tanto intervenga en los operativos el BCRA. Pero, ¿qué penalidades resultan aplicables?

Figuerero aclaró este interrogante y puntualizó un aspecto clave: "En caso de existir mérito para continuar el procedimiento, será el mismo BCRA el que instruirá el pertinente sumario y, finalmente, el juez en lo Penal Económico el que decida aplicar sanciones".

Sin embargo, el hecho de que la AFIP carezca de atribuciones para fiscalizar no debe llevar a la conclusión de que una inspección realizada por este organismo no tenga consecuencias. Si existiese voluntad política por parte del Gobierno como para sancionar masivamente a los compradores de dólares en el mercado "blue", estaría en condiciones de encontrar la forma legal de hacerlo. Bastaría con una instancia de intercambio de información entre la AFIP y el Central, y luego una acción llevada adelante en nombre de la entidad monetaria. 

Es decir, un procedimiento más largo, pero que terminaría de todas formas con la aplicación de sanciones por infracción a la normativa cambiaria.

Dichas penalidades pueden ser:

• Una multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción (la primera vez en que se detecte la misma).
• Prisión de uno a cuatro años en caso de primera reincidencia. Esta pena se eleva a ocho años para segunda reincidencia.

Esto significa que dependerá de cada caso hasta dónde puede llegar la Justicia a castigar a quien infrinja el régimen cambiario vigente.

Un caso práctico

El siguiente caso permite comprender lo que puede sucederle a un comprador de dólares que quiera sortear el "cepo" cambiario y adquirir divisas en el mercado informal:

Un particular quería cambiar $50.000 y, para ello, decidió ir a una "cueva". Pero, mientras efecuaba la transacción, aparecieron los inspectores que frustraron la operación. 

A raíz de ello, al particular se le inició una causa judicial por infracción a la Ley Penal Cambiaria. Y, como resultado de ella, la Justicia lo multó con $100.000, por infringir el artículo 1 inciso a) de la mencionada norma, que castiga a toda negociación de cambio que se realice sin intervención de una institución autorizada para efectuar dichas operaciones. Es decir, por realizar transacciones en el mercado informal.

En tanto, al vendedor se lo castigó también pero en base al inciso b), que sanciona a quienes operan en el mercado de cambios sin estar autorizados.

Ahora bien, si en este caso hubiera reincidencia en el delito, a la multa respectiva podría sumársele la pena de prisión.

Sin embargo, existe un dato clave. Siguiendo el ejemplo, el comprador podría quedar eximido de sanciones penales si la AFIP hubiese llevado a cabo todo el procedimiento y los jueces consideraran que tendría que haber intervenido el BCRA.

Al respecto, Germán Krivocapich, colaborador de elDial.com, remarcó que en el marco legal vigente, la actuación de personal de la AFIP debe enmarcarse en los límites que le impone la Ley 11.683 (de procedimiento fiscal), que se regulan como facultades de verificación y fiscalización.

No obstante, aún no existe un criterio uniforme en el ámbito judicial, lo cual le deja "la puerta abierta" a los inspectores del fisco para que puedan realizar los controles.

Es decir, por un lado, hay magistrados que afirman que sólo el BCRA es competente en estos operativos. Es el caso del juez federal en lo Penal Económico, Marcelo Aguinsky, quien sostuvo recientemente que los inspectores del organismo recaudador no están autorizados para realizar tareas de control vinculadas con la comercialización ilegal de moneda extranjera. Y agregó que las mismas deben ser encabezadas por los fiscalizadores del Banco Central.

Este mismo magistrado también aseguró que la aplicación de la Ley Penal Cambiaria y la fiscalización de su cumplimiento corresponde al BCRA. Es por ello que consideró que debe existir un "control judicial", es decir, primero una denuncia para luego intervenir.

De esta forma, los inspectores sólo podrían efectuar requisas con autorización de la Justicia. Así, estarían habilitados para librar oficios sumarios cambiarios en caso de detectar infractores incumpliendo la mencionada norma.

Pero, por otro lado, hay casos como los de los allanamientos en "cuevas" de venta ilegal de divisas en el barrio porteño de Palermo y en el country Nordelta, ubicado en el partido de Tigre.

Los mismos fueron autorizados por la jueza federal de San Isidro, Sandra Arroyo Salgado, por infracción a la Ley Penal Cambiaria (19.359).

Los expertos consultados por iProfesional.com concluyeron que fue acertada la sentencia del juez Aguinsky. 

Para Carlos Gerscovich, socio del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, "está bien que se quiera combatir la evasión tributaria. Pero, en este caso, la AFIP se está extralimitando y tomándose atribuciones que son propias del BCRA". Así, agregó, "se da un abuso de poder en esta materia".

"Hay dos aspectos y competencias distintas: una, para perseguir la evasión tributaria, que es de la AFIP; y otra para lo penal cambiario, que es del Banco Central. Ambas no pueden superponerse y la última es exclusiva del mismo BCRA", aclaró Gerscovich.

Está muy bien que se combata la evasión impositiva, pero respetándose la institucionalidad y sin extralimitarse en las funciones, como lo ha venido haciendo la AFIP al perseguir a los cambistas".

En tanto, Figuerero concluyó que es "saludable para las instituciones" que "el Poder Judicial esté atento" para controlar que la actividad sancionatoria que el Estado lleve a cabo esté dentro de los límites de la ley.

Por último, el constitucionalista Daniel Sabsay remarcó: "Existe una clara irrupción de un organismo sobre las facultades que integran la competencia de otra repartición. Es decir, se trata de una usurpación al Banco Central por parte de la AFIP de atribuciones en materia cambiaria que le corresponden al primero".