Fallo "Macchi Muller Susana Teresita c/ Publitax S.A. y otros s/ despido"
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SD 42676 - Causa 3.630/2008 - "Macchi Muller Susana Teresita c/ Publitax S.A. y otros s/ despido" - CNTRAB - SALA VII - 17/05/2010
En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de mayo de 2010, para dictar sentencia en los autos : "MACCHI MULLER SUSANA TERESITA C/ PUBLITAX S.A. Y OTROS S/ DESPIDO" , se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRí“S DIJO:
I.- En este juicio se presenta la parte actora e inicia demanda contra "PUBLITAX S.A.", Ary Christian GERSON;; Gerardo José GERSON; "ASOCIACION MUTUAL DE CONDUCTORES DE AUTOMOTORES"; "ASOCIACION MUTUAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD" (v. fs. 360)); "ORBIS COMPAí‘íA ARGENTINA DE SEGUROS S.A." y contra "COOPERATIVA DE VIVIENDA, CRí‰DITO Y CONSUMO PARA EL DESARROLLO LIMITADO (CODESA); en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.//-
Aduce que ingresó a trabajar en relación de dependencia con la demandada "PUBLITAX S.A." (empresa dedicada a la publicidad) siendo el Presidente y el dueño de la misma los Sres. Ary C. Gerson y Gerardo J. Gerson, respectivamente.- Sostiene que cumplió tareas como Gerente Comercial, full time, mas su empleadora no regularizó la totalidad de la remuneración ni los adicionales en especie de carácter remunerativo, lo que generara sus constantes reclamos.- Dice que finalmente fue despedida, por una causal que niega.-
Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral; planteando a su vez la inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 de la L.C.T.- Aparte de invocar las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales, pretende la solidaridad de todos los demandados con fundamento en el art. 31 de la L.C.T.- A fs. 124/131vta. responde "ORBIS COMPAí‘íA ARGENTINA DE SEGUROS S.A." y opone excepción de falta de legitimación pasiva y desconoce que proceda su responsabilidad solidaria. Lo propio hace "COOPERATIVA DE VIVIENDA, CREDITO Y CONSUMO PARA EL DESARROLLO LIMITADO (CODESA)" (fs. 137/143vta.); "ASOCIACION MUTUAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y SEGURIDAD (AMFAyS)" (a fs. 159/166).-
A fs. 146/154 se presenta GERARDO J. GERSON, a fs. 236/252 "PUBLITAX S.A." y a fs. 281/294 ARI CHRISTIAN GERSON.- La sentencia de primera instancia obra a fs. 898/980 en la que el "a-quo", luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, pero condena únicamente a "PUBLITAX S.A."; "ASOCIACIí“N MUTUAL DE CONDUCTORES DE AUTOMOTORES" y a "ORBIS COMPAí‘íA DE SEGUROS S.A.".- Varios son los recursos que analizaré: de la actora (fs. 911/917); de los demandados (fs. 919/923; fs. 929/930; fs. 931/932 y fs. 933/935vta.; fs. 944/vta.; fs. 936/939vta. ) y del Sr. perito contador, quien considera reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 940).-
II.- Básicamente la actora cuestiona el fallo en cuanto a determinados rubros que han sido rechazados, a saber: a) Pago en negro de suma de $ 500.- A mi juicio tiene razón en su planteo.- En efecto, tal como lo indica el apelante el testigo Campos claramente hace alusión al pago clandestino de una suma –además de las comisiones- (fs. 680), a lo que cabe agregar la irregularidad de los registros contables que se declaró en el fallo.- Con estos elementos, considero acreditada la percepción de la suma indicada, sin recibo oficial, por lo que deberá ser tenida en cuenta a la hora de reformular el monto de las indemnizaciones.-
b) Telefonía celular y cobertura médica.- En relación a este tema, cabe tener presente que el Convenio Nº 95 de la O.I.T. (8 de junio de 1949) define el salario en su primer artículo del siguiente modo: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este útlimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar...".-
Y bien, comparto la línea jurisprudencial que sostiene que podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración si el vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad, pero ello no () ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida. La adjudicación del celular evitó el gasto que de todos modos la actora hubiera realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 de la L.C.T. (en igual sentido Sala X, en "González González Genaro J. c/ Modulec S.A. y otros" [Fallo en extenso: elDial -AA24CE], sent. del 14-09-04; "Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium SA" [Fallo en extenso: elDial -AA2E1F], sent. 13.818 del 16-08-05, entre otros).- Asimismo, la medicina prepaga es un beneficio que si la empresa no hubiera acordado, el trabajador hubiera tenido que pagar. Nada permite concluir que se trata de una liberalidad, por el contrario, trátase de una mejora en las condiciones de pago que hace tentadora la oferta de integrarse a la empresa y que, por lo demás , reviste lógicamente carácter de habitualidad (en igual sentido ver Sala IV, en "Calabio, Horacio c/ Premint SRL". sent. del 30-04-03, entre otros). De tal manera debe tenere en cuenta a los efectos expuestos.-
Por consecuencia estimo que también son rubros remuneratorios.- En relación a ello he señalado que todos sabemos que antes que los principios generales del derecho y que los particulares de cada disciplina (en nuestro caso, los principios de derecho del trabajo) se encuentran los principios de la lógica formal que deben tener prioridad absoluta en cualquier tema jurídico. Así, no es posible tolerar institutos o conceptos que violen el principio de identidad o de no contradicción, o de tercero excluido , etc.- Entonces –dije- que es de vital importancia concluir que la ausencia del principio de identidad que establece que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, empece a la presencia del principio de legalidad (ver nota al fallo, Estela M. Ferreirós, "El concepto de contribución solidaria. Distorsión del concepto de remuneración", publicado en DLE ERREPAR.– 253 – septiembre de 2006- TXX –847)- Así entonces, cabe también incluir en la base las sumas de $ 360.- por telefonía celular y $ 644.- por cobertura médica.-
III.- Tanto la demandada ORBIS como PUBLITAX se agravian de que se haya considerado acreditado el pago de las comisiones en negro.- No comparto la tesitura de las apelantes.- Los testigos Campos, Padilla y Cano –cuyos dichos se analizan en detalle en el fallo- han dado cuenta del pago de comisiones en forma clandestina.-
Los agravios expresados acerca de la prueba testifical rendida en autos, no son más que una afirmación subjetiva que no permite advertir que se haya violado el proceso formativo de la prueba de testigos. No trae la agraviada a la consideración de la alzada la prueba de que se haya violado el mencionado proceso de percepción de los declarantes ni que se haya interrumpido la necesaria concatención del proceso lógico de inducción, de deducción, de comparación, de examen, a un análisis de comparaciones lógicas, para que su narración resulte fiel. De ese análisis depende la verosimilitud del relato y no observo que en autos se haya mencionado siquiera tal inconducencia.-
De cualquier manera de la lectura de las declaraciones producidas, debe inferirse que la sentencia ha tenido bien en cuenta los aspectos esenciales del contenido de la prueba testifical ya que lo expuesto no excede los límites del objeto de la prueba y resulta verosímil el hecho y la forma en que los testigos dijeron que llegó a su conocimiento.- Similar conclusión merece el punto de los viáticos que apela la demandada Publitax.- A mi modo de ver el sentenciante ha analizado adecuadamente el contexto fáctico y jurídico de las mismas y no veo que la recurrente logre desvirtuar lo decidido.- En efecto, en primer término se impone puntualizar que el art. 106 expresamente establece: "Los viáticos serán considerados como remuneración excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo."
Es la suma que paga el empleador para que el trabajador afronte los gastos que le ocasiona el desarrollo de sus tareas habituales fuera de la empresa (básicamente el transporte, alojamiento y demás gastos).- En síntesis, como principio general, se puede establecer que los viáticos son remuneraciones cuando no se le exige al trabajador la entrega de comprobantes de modo que obtiene una ganancia o por lo menos tiene la oportunidad de obtenerla, y no son remuneraciones cuando se paga a cambio de la entrega de documentación que acredite el gasto, es decir que el trabajador no obtiene ganancia.- Con los elementos de juicio que tengo a mi alcance, llego a la conclusión de que los pretendidos viáticos, en realidad no eran más que una parte de la remuneración con lo cual, respecto de ella, se evitaba la realización de aportes y contribuciones.- Digo esto por cuanto la demandada no puso a disposición del perito contador la documentación que respaldaría su posición acerca de que se trataba de gastos documentados (v. fs. 612/613).- En consecuencia, propongo se confirme el fallo en cuanto declara que los viáticos formaban parte de la remuneración de la actora (art. 106 de la L.C.T.).-
IV.- Responsabilidad solidaria de PUBLITAX S.A.; ASOCIACION MUTUAL DE CONDUCTORES DE AUTOMOTORES (AMCA) y ORBIS COMPAí‘íA ARGENTINA DE SEGUROS S.A.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto por el "a-quo" con fundamento en el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo.- Es de recordar que dicha norma, hace referencia a la solidaridad de empresas subordinadas o relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente en caso de haber mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.- Se trata de empresas que, aunque tengan personalidad jurídica propia, están bajo la dirección, control o administración de otras, con un uso común de los medios personales, materiales e inmateriales y puede presentarse también cuando una empresa depende económicamente directa o indirectamente de la otra ó cuando las decisiones de una empresa están condicionadas a la voluntad de otras o del grupo a que pertenezca. De esta forma, los miembros individuales del grupo ya no son –en una escala graduada de variantes- sujetos de derecho Privado completamente autónomos. El grupo es una unificación de empresas jurídicamente independientes bajo una jurisdicción unificada.-
Y bien, luego de un minucioso análisis de los todos los elementos de juicio aportados, el "a-quo" arribó a la conclusión de que se probó la existencia de un grupo económico en los términos pretendidos por la actora. Ello habida cuenta del estrecho vínculo existente entre dichas sociedades, con estrechos puntos de contacto e intereses comunes por la actividad que describieron los testigos; con unidad de gestión administrativa; (al menos entre AMCA, PUBLITAX y ORBIS) e inclusive en el mismo edificio (AMCA y PUBLITAX), a lo que cabe agregar que gran parte de la documentación solicitada por el perito contador no fue puesta a su disposición (art. 55 de la L.C.T.).- Ahora bien, hemos señalado que para que se configure la situación del art. 31 de la L.C.T. es necesaria la existencia de "maniobras fraudulentas o conducción temeraria". Y, en el presente caso entiendo que hubo sustracción a normas laborales y de seguridad social, al registrarse una remuneración inferior a la realmente percibida por la Sra. Macchi Muller (tal como se analizó en los primeros considerandos de este voto).-
Así entonces no hay dudas de la responsabilidad solidaria de las aquí apelantes.- Agrego, en cuanto a las restantes consideraciones vertidas en el escrito sobre esta cuestión, que -tal como la Corte Suprema de justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: "Bazaras, Noemí c/ Kolynos"; S.D. 32.313 del 29.6.99).-
V.- En cuanto a la responsabilidad que les cupo a los codemandados ARY CHRISTIAN GERSON y GERARDO JOSÈ GERSON, a mi juicio resulta atendible el planteo de la parte actora.- Destaco que el armónico juego de los arts. 59 y 274 de la L.S., son muy claros en cuanto contempla la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y directores que a través de sus conductas u omisiones, al margen de su comportamiento en relación a la normativa interna del ente societario, violen la legislación vigente.- He señalado antes que ahora que la forma societaria es una suerte de cobertura otorgada como técnica jurídica a la empresa y que la misma la torna a esta última, un sujeto de derechos condicionado al cumplimiento de sus fines y respeto de su objetivo social. En los últimos tiempos se ha podido observar un alto índice de incumplimientos y, en algunos casos, se puede advertir claramente el uso de las sociedades comerciales, no orientadas a la realización de su objeto sino como medio de incumplimiento de obligaciones laborales derivadas de leyes imperativas, con un cierto desdén por el orden público.- El tercer párrafo del art. 54 de la ley de sociedades hace mención expresa a la inoponibilidad de la persona jurídica y se refiere concretamente a las actuaciones de la sociedad que encubran la consecución de fines extrasocietarios, constituyan un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, y determina que, en el caso se imputará directamente a los socios o a las controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Algunas veces no será fácil demostrar que la sociedad fue utilizada con el fin de no cumplir o de violar la ley. En rigor de verdad no sería necesaria la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad como escudo de incumplimiento, sino que es suficiente por ejemplo, con la demostración de la violación de las normas de orden público por parte de la sociedad. No es una transformación de la obligación ni tampoco su novación sino una privación parcial de efectos frente a terceros. La sociedad siempre seguirá siendo el sujeto obligado sólo que se extiende la relación pasiva por un accionar abusivo que hace caer su cobertura técnica condicionada que le proporciona esa personalidad limitada (ver trabajo: Estela Milagros Ferreirós, "Responsabilidad personal e ilimitada de Gerentes y Directores de sociedades comerciales por créditos laborales" publicado en Doctrina Laboral-Errepar, septiembre de 1999, pág. 700).- En el presente caso la conducta antijurídica consistió en la sustracción a normas laborales y de la seguridad social al no registrar la verdadera remuneración de la parte actora.- Teniendo en cuenta ello y todo lo expresado precedentemente considero que también deben declararse solidariamente responsables las personas físicas demandadas, en atención a su cargo en las sociedades demandadas.-
VI.- La demandada Publitax cuestiona la condena al pago de la multa del art. 80 de la L.C.T. (con la reforma del art. 45 de la Ley 25.345) en tanto, según sostiene, puso los certificados a disposición de la actora en tiempo oportuno, pero no le veo andamiento a su planteo.- Sabido es que la obligación de entregar dichos instrumentos nace en el mismo momento de la extinción del contrato o, a lo menos, en el tiempo que razonablemente pueda demorar su confección y no puede sujetarse el cumplimiento de la misma a que el trabajador concurra a la sede de la empresa a retirarlos.- Si la demandada los puso a disposición, es decir tuvo esa voluntad de entregarlos de inmediato, debió en todo caso consignarlos judicialmente y no lo hizo.- Por tanto, cabe confirmar el fallo en este punto también.-
VII.- En atención a las modificaciones propuestas en el presente voto, corresponde reformular el monto de condena.- Para ello, la remuneración a considerar, con inclusión de pagos en negro, celular y cobertura médica asciende a $ 8.379,41.-, salvo para el cálculo de la indemnización por antigí¼edad caso en el que cabe aplicar "Vizotti…" [Fallo en extenso: elDial -AA2400] –punto que declara el fallo y no llega cuestionado- $ 5.614,20.- (67% de 8.379,41).- Asimismo cabe señalar que en tanto al momento del despido la verdadera remuneración de la actora no se encontraba registrada, resulta acreedora de la multa prevista en el art. 1º de la Ley 25.323.-
LIQUIDACIí“N
- Ind. Antigí¼edad $ 22.456,80.-
- Preaviso c/ SAC $ 9.077,69.-
- Salario Julio/integr. $ 8.379,41.-
- Vac. Prop. $ 2.734,87.-
- Sac. Prop. $ 4.378,24.-
- Art.1 L.25.323 $ 22.456,80.-
- Art.2 L.25.323 $ 16.307,85.-
- Art.16 L.25.561 $ 16.307,85.-
- Art. 80 LCT $ 25.138,23.-
- Sac/2º 2005 s/salario en negro $ 1.966,70.-
- Sac. 2006 " $ 3.933,41.-
- Vac. 2005/2006 " $ 4.405,41.-
TOTAL $ 137.543,26.-
Sobre dicha suma se liquidarán intereses de acuerdo a las pautas indicadas en la primera instancia.- La condena precedentemente dispuesta será soportada en forma solidaria por las demandadas "PUBLITAX S.A."; ASOCIACION MUTUAL DE CONDUCTORES DE AUTOMOTORES; "ORBIS COMPAí‘íA ARGENTINA DE SEGUROS S.A.", Sr. GERARDO JOSí‰ GERSON y Sr. ARY CHRISTIAN GERSON, condena esta que incluye la de entregar los certificados de trabajo y el certificado a los fines previsionales, de acuerdo a las pautas de esta sentencia.- Dicho certificado se debe acompañar a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia, bajo apercibimiento de aplicar astreintes, las que -en caso de incumplimiento- serán fijadas por el juez de grado.-
VIII.- La solución que dejo propuesta impone realizar algunas modificaciones en materia de costas y honorarios, lo que torna de tratamiento abstracto los recursos interpuestos al respecto.- En tal tesitura, propongo que las costas en ambas instancias sean soportadas por todas las demandadas, a excepción de COOPERATIVA DE VIVIENDA CRí‰DITO Y CONSUMO PARA EL DESARROLLO LIMITADO y ASOCIACIí“N MUTUAL DE LAS FUERZAS ARMADAS y de SEGURIDAD, que lo serán en el orden causado (art. 68 del Código Procesal).- Los porcentuales fijados en concepto de honorarios, en tanto me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, propongo sean confirmados pero adecuándolos al nuevo monto de condena, con inclusión de intereses (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).- Por los trabajos de alzada propicio se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y de las demandadas en el 35%; 25%; 25%; 25%; 25%; 25% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.-
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 137.543,26 (ciento treinta y siete mil quinientos cuarenta y tres pesos con veintiseis centavos) más los intereses que allí se indican. 2) Disponer que de dicha condena se hagan cargo en forma solidaria las demandadas "PUBLITAX S.A."; ASOCIACION MUTUAL DE CONDUCTORES DE AUTOMOTORES; "ORBIS COMPAí‘íA ARGENTINA DE SEGUROS S.A.", Sr. GERARDO JOSí‰ GERSON y Sr. ARY CHRISTIAN GERSON. 3) Condenar asimismo a las demandadas a entregar las certificaciones que se indican en el considerando VII, últimos dos párrafos. 4) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de las demandadas a excepción de COOPERATIVA DE VIVIENDA CRí‰DITO Y CONSUMO PARA EL DESARROLLO LIMITADO y ASOCIACIí“N MUTUAL DE LAS FUERZAS ARMADAS y de SEGURIDAD que lo serán en el orden causado. 5) Confirmar los porcentuales de honorarios pero adecuándolos al nuevo monto de condena con inclusión de intereses. 6) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la actora y de las demandadas en el 35% (treinta y cinco por ciento); 25% (veinticinco por ciento); 25% (veinticinco por ciento); 25% (veinticinco por ciento); 25% (veinticinco por ciento);; 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//- Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIRí“S - NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO