La prórroga del impuesto al turismo por DNU es inconstitucional

El pasado lunes 6 de enero, el Gobierno nacional prorrogó por medio de un Decreto de Necesidad y Urgencia la vigencia del Fondo Nacional de Turismo, que había sido creado por el término de 10 años (ley 25.997) en el año 2005 con la "intención" de fomentar la actividad turística en el territorio nacional.

Para su financiamiento, la mencionada ley había creado un impuesto conocido como "DNT" (en alusión a la Dirección Nacional de Turismo), el cual consistió originariamente en una alícuota del 5% aplicable sobre el valor neto de impuestos y tasas de los pasajes aéreos o marítimos al exterior vendidos o emitidos en el país y los vendidos o emitidos en el exterior para residentes argentinos en viajes que se inicien en el territorio nacional. Como muchos otros impuestos temporales que se convierten en permanentes, dicho gravamen fue prorrogado por otros 10 años más, esto es, hasta el 5 de enero de 2025, mediante la ley de presupuesto del año 2015, y su alícuota incrementada al 7% mediante la ley 27.341 del año 2016.

Atento a que la vigencia del Fondo Nacional de Turismo -y, consecuentemente, el impuesto destinado a su financiamiento- cesaba este 5 de enero, el presidente de la Nación, en Acuerdo General de Ministros, dictó un Decreto de Necesidad y Urgencia prorrogando su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2027.

Posibles planteos de inconstitucionalidad del DNU

Ahora bien, pese a que el DNU no hace mención al impuesto DNT sino a su asignación específica (el Fondo Nacional de Turismo), la prórroga contiene implícitamente la extensión de la vigencia del impuesto creado para financiarlo, lo cual resulta cuestionable desde el punto de vista constitucional.

Esto es así atento a que el aspecto temporal de los impuestos constituye un elemento fundamental del hecho imponible y, como tal, no puede ser modificado sino por una ley formal emanada del Congreso de la Nación, en virtud del principio de legalidad o de reserva de ley que rige en materia tributaria, consagrado en los arts. 4°, 17 y 75 de la Constitución Nacional y receptado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de numerosos pronunciamientos.

Recordemos que nuestro Máximo Tribunal tiene dicho que el principio de legalidad exige que una ley formal tipifique el hecho imponible y que constituya la posterior causa de la obligación tributaria, incluida la definición de sus elementos esenciales (fallo "Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c/ Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa", entre muchos otros), dentro de los cuales se encuentra el elemento temporal aquí involucrado.

En este temperamento, cualquier alteración de los elementos esenciales de una norma tributaria sin una ley que lo autorice, resulta violatoria del principio de reserva de ley consagrado por la Ley Fundamental, resultando el tributo creado o modificado en estas condiciones inconstitucional.

Para evitar posibles planteos de inconstitucionalidad y su consecuente litigiosidad, el Poder Ejecutivo de la Nación debió haber continuado el trámite del Proyecto de Ley de Presupuesto del año 2025 enviado al Congreso de la Nación, la cual contenía la prórroga del Fondo Nacional de Turismo, y cuyo tratamiento fuera descartado por el Gobierno al decidir prorrogar, por segunda vez, la vigencia de la ley de presupuesto del año 2023.

Conclusión

Nos encontramos ante un impuesto de dudosa constitucionalidad por vulnerar el principio de legalidad que expone al Gobierno Nacional a posibles acciones de los contribuyentes que podrían no solo comprometer la recaudación del impuesto, sino también derivar en gastos judiciales innecesarios que deberá afrontar la Nación con dinero de las arcas fiscales en un contexto de austeridad.

No es infrecuente, que se omita la consideración y evaluación de los gastos a futuro que trae aparejada determinada decisión.

Mientras tanto, los pasajeros deberán seguir pagando el gravamen del 7% al adquirir pasajes aéreos o marítimos al exterior, que se suma a la excesiva carga tributaria que recae sobre los boletos emitidos en nuestro país, entre los que se encuentran numerosas tasas (aeroportuaria, de seguridad aérea y de migraciones, entre otras), así como la percepción a cuenta del impuesto a las ganancias del 30%.

Dr. Benjamín Ortíz.

Abogado del Departamento Jurídico del Estudio Lisicki, Litvin y Asociados.