Qué hacer si ARCA obliga a la empresa a emitir factura M o la incluye en la base de apócrifas

ARCA (ex AFIP) aplica severas medidas con la intención aparente de prevenir maniobras de evasión con facturas truchas. Así, por ciertas irregularidades menores, el organismo considera a las empresas "usinas de facturas apócrifas", sin que se justifique ni dar derecho a defensa. Cuáles son las mejores respuestas administrativas y judiciales.

Qué irregularidades llevan a la base APOC

Esas medidas van desde la limitación de la CUIT para realizar determinada operación hasta su virtual suspensión, mediante la inclusión en la denominada "Base de Contribuyentes No Confiables" (conocida como Base APOC), indica el abogado tributarista Pablo Judkovsky, y explica:

Esto puede responder a presuntas irregularidades o inconsistencias de tipo formal, como las siguientes, entre otras:

• Falta de ubicación en el domicilio fiscal.
• Falta de presentación de declaraciones juradas.
• No responder a citaciones o requerimientos,
• No poseer nómina de empleados en relación de dependencia.

Si se dan estas irregularidades, ARCA las considera como empresas "sin capacidad económica" y hasta integrantes de "usinas de facturas apócrifas", pero que en muchos supuestos no ameritan ni justifican tal calificación.

A ello cabe agregar que tales medidas son aplicadas por los agentes fiscales mediante un simple "enter" o tecleo en la página oficial del organismo fiscal, sin ninguna notificación previa al contribuyente y sin que pueda ejercer su derecho a una defensa con anterioridad a su adopción.

Las más habituales y gravosas para las empresas son las vinculadas a la inclusión en la Base APOC y a la obligación de emitir facturas M, pero existen distintas herramientas jurídicas que pueden servir de alivio o solución en estos escenarios.

Qué consecuencias tiene estar en la base APOC

Esta es la medida preventiva más gravosa que hoy aplica ARCA, ya que implica la imposibilidad práctica de continuar funcionando, con una virtual desaparición de la identidad tributaria de la empresa. El efecto práctico provocado es de doble carácter, advierte Judkovsky.

En primer lugar, ARCA no reconocerá los créditos fiscales de las operaciones con el "contribuyente no confiable". En segundo lugar, serán objeto de fiscalización en un marco de sospecha y desconfianza: quien contrata con un "contribuyente no confiable" se convierte también en un contribuyente pasible de esa calificación, subraya.

Cómo reaccionar ante la aplicación de la sanción

La normativa prevé que la inclusión en la Base APOC solamente puede estar justificada en casos extremos, es decir, en aquellos en los que las evidencias demuestren que se trata de una sociedad que presta su nombre como sociedad fantasma o de papel, es decir, constituida con el único objeto de eludir el cumplimiento de las leyes fiscales, considera, y agrega:

En la práctica, ARCA echa mano de esta medida frente a inconsistencias formales de menor rango y aun en supuestos en los que la empresa ratifica su domicilio fiscal físico ante la inspección fiscal, presenta sus DDJJ de impuestos, responde a todos los requerimientos y citaciones fiscales, es decir, ejerce lícitamente su actividad económica.

Además, la ex AFIP dispone la inclusión en la Base APOC sin acto administrativo alguno dictado por autoridad competente que justifique dicha medida y sin que se le notifique a la empresa por ningún medio la inclusión de su CUIT en dicha base de datos haciendo imposible el ejercicio del derecho de defensa.

A fin de ejercer su derecho de defensa, la Ley de Procedimiento Fiscal permite plantear la disconformidad, el que debe concederse con efecto suspensivo; es decir que, mientras se sustancie el trámite, ARCA deberá restablecer la condición de contribuyente inscripto.

Cuál es el mejor esquema para la defensa

Judkovsky propicia el siguiente esquema defensivo:

1. Presentación ante ARCA de la disconformidad, solicitando se proceda a la inmediata rehabilitación de la CUIT y a la exclusión de la base APOC.
2. Superado el plazo legal de 5 días hábiles sin que ARCA resuelva, se propicia la interposición de una acción de amparo ante en la Justicia Contencioso Administrativo Federal, dirigido a obtener una resolución judicial que ordene el levantamiento inmediato de la restricción.
3. Para avanzar con esas instancias administrativas y judiciales, se necesitará contar con la siguiente información y documentación:

• Breve reseña sumaria que ilustre la actividad desplegada por la empresa.
• Print de pantalla de la página AFIP relativo a la inclusión de la firma en la Base APOC y todas las presentaciones digitales presentadas en el marco de la Orden de Intervención.
• Documentación respaldatoria que acredite la efectiva capacidad económica y patrimonial de la empresa.

La jurisprudencia es prácticamente unánime en conceder la procedencia de las acciones de amparo a los fines de rehabilitar la CUIT y excluir a las amparistas de la Base APOC.

Cuándo se obliga a emitir facturas M

ARCA exige emitir facturas M -reemplazando temporalmente la emisión de comprobantes A- en aquellos supuestos en los que constata irregularidades de contribuyentes con posible riesgo de evasión con facturas apócrifas, afirma Judkovsky, y sostiene:

No cualquier irregularidad fiscal resulta idónea para dar impulso a estas medidas preventivas, sino solo aquellos que ameriten estar frente a maniobras evasivas vinculadas a la utilización de facturas apócrifas.

El primer gran perjuicio que sufre la empresa a quien se le aplica la emisión de facturas M, es que al vender o prestar servicios se retiene la totalidad del IVA y el 6% en el Impuesto a las Ganancias, generando permanentes saldos a favor que no logran ser jamás absorbidos. Además, se impide solicitar la exclusión al régimen de retenciones.

En todos los casos, la situación se mantiene indefinidamente, sin que ARCA informe cuáles son las irregularidades constatadas, de manera que la empresa pueda subsanarlas, en flagrante violación al plazo de 5 días con el que cuenta el fisco para informar respecto a esas irregularidades.

Cómo defenderse en caso de factura M

Frente a dicho escenario, las empresas podrán plantear su disconformidad a la medida fiscal preventiva, señala Judkosky, y describe:

En virtud del perjuicio económico que genera la imposición de emitir Factura M y en atención a la demora de ARCA en resolver la disconformidad, ha resultado favorable la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Fiscal. De prosperar, este ordenará al fisco a que resuelva lo peticionado.

El trámite del amparo es expeditivo, debiendo cumplirse -como requisito previo- la presentación de un pronto despacho ante la fiscalización de AFIP y esperar 15 días hábiles. Transcurrido dicho plazo, se habilita la interposición del amparo.

De esta manera, los contribuyentes pueden defenderse ante la inclusión en la Base APOC o en factura M por sospechas de evasión con facturas apócrifas.