El principio de equidad en la imposición de una pena

El pasado 27 de agosto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación invalidó un pronunciamiento de la Cámara Federal de Casación Penal, que había dejado sin efecto la pena de cuatro años y siete meses de prisión impuesta en el año 2015 por el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2, por hechos que serían constitutivos del delito de tentativa de contrabando de estupefacientes destinados a ser comercializados.

Al revisar la sentencia condenatoria del TOPE, la Sala II de la C.F.C.P. declaró la inconstitucionalidad del artículo 872 del Código Aduanero en tanto equipara la pena del delito tentado con el consumado, de manera tal que anuló la sentencia y ordenó dictar un nuevo pronunciamiento. Contra dicha decisión, recurrió ante la Corte el Fiscal General.

Entendió nuestro Máximo Tribunal que debía revocarse la sentencia de la casación aplicando para ello el precedente "Chukwudi" en el que ya había sostenido que la voluntad legislativa no estaba dirigida a la efectiva lesión al control aduanero a los fines de la configuración del ilícito, sino que, se perfecciona "en cuanto se dificulta el adecuado ejercicio de ese control, sin que resulte necesaria la concurrencia de un perjuicio fiscal (cfr. "Legumbres S.A." en Fallos: 312:1920, en especial, considerandos 7°, 8°, 14 y 16,y sus citas)".

En ese punto explicó que el "iter criminis" no tiene relevancia a los fines de determinar la escala penal, debido a que la tentativa (comienzo de entorpecimiento efectivo del control aduanero) y la consumación (entorpecimiento efectivo) no presenta una diferenciación significativa de matices, de conformidad con la Exposición de Motivos de la Ley 22.415. Por ello, entendió que el Poder Legislativo estableció una pena unificada, con una amplitud mayor, respecto de los delitos aduaneros tentados y consumados, con el objetivo claro de que el juzgador pueda cuantificar la pena conforme al injusto y culpabilidad.

Así las cosas, la Corte devolvió las actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento. En ese sentido, la Sala II de la C.F.C.P. aplicó una pena menor a la prevista en el código aduanero. En esta ocasión, sostuvo que la pena impuesta por el Tribunal interviniente era correlativa con los hechos del caso, sin embargo, interpretó por la vía de la "noción de equidad" que el condenado ya se había reinsertado en la sociedad, por lo que una pena de cumplimiento efectivo carecería de sentido.

En una nueva intervención, la Corte Suprema entendió que no resultaba procedente la aplicación discrecional de criterios legales. Recordó que la Sala II de la CFCP inicialmente no había discrepado del monto de la pena impuesta por el Tribunal oral y planteó que la división de poderes que rige en nuestro país, como principio constitucional, no faculta a los magistrados a apartarse de la normativa emitida por el Poder Legislativo en razón de no estar de acuerdo con la aplicación de aquella.

En ese punto, desarrolló que pretender aplicar una pena menor "sin que medie excepción legal expresamente prevista a esos fines ni declaración de inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso en concreto, […] supone prescindir de lo estipulado por el legislador".

Sobre esa lógica, resolvió dejar sin efecto la resolución recurrida afirmando que no es posible omitir la aplicación de una ley sin declarar su inconstitucionalidad.

A mayor abundamiento, manifestó que la C.F.C.P. jamás puso en dudas la correlación del delito con la pena impuesta por el Tribunal interviniente, por lo que carece de facultades para omitir la aplicación de la ley en forma discrecional.

En resumen, existen dos conflictos a mencionar. Desde nuestro punto de vista, la equiparación de la escala penal entre el delito de contrabando tentado y consumado podría lesionar el principio de culpabilidad debido a que se vincula a la falta de proporcionalidad legislativa por consignar la misma pena, en lo abstracto, entre la posible afectación al bien jurídico y el efectivo daño.

Recordemos que la tentativa es conceptualizada como el comienzo de ejecución de un delito que, por determinadas circunstancias, no llegó a consumarse. Además, en la parte general del Código Penal se estableció una reducción de la escala penal para el delito no consumado.

Cabría analizar si artículo 872 del Código Aduanero afecta garantías constitucionales consagradas, pues si bien el Máximo Tribunal manifestó que no atenta contra ningún principio del derecho, lo cierto es que el legislador aplica pena diferenciada a los casos tentados respecto del delito consumado por diferencias en la afectación al bien jurídico. Sin embargo, el Código Aduanero unifica las escalas penales, mientras que el Código Penal establece una reducción de aquella que no llegó a consumarse.

Por lo tanto, queda el siguiente interrogante: ¿puede el juez penal modificar el mínimo de la pena para llevarlo por debajo de la previsión legal con previa declaración de inconstitucionalidad?

Celeste Nair Bortoni

Equipo de Derecho Penal Económico y Empresarial de Lisicki, Litvin & Asociados.