Potenciales desafíos para Argentina en la implementación del acuerdo FATCA
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Al Poder Ejecutivo no le resultará fácil la implementación del acuerdo FATCA con EE. UU., varios son los aspectos legales y técnicos que hemos identificado.
1. El Acuerdo FATCA y el principio de reserva legal del tributo
Para la administración tributaria estadounidense (IRS por sus siglas en inglés) el acuerdo FATCA no constituye un protocolo de modificación de ningún convenio para evitar la doble tributación y el fraude fiscal (CDI) suscripto por EE. UU., de hecho es considerado como un complemento de los acuerdos que impactan exclusivamente en las cláusulas de intercambio de información fiscal que suelen formar parte de todos los CDI suscritos con los distintos países.
¿Por qué esto es relevante si Argentina no dispone de un CDI vigente con EE. UU.?
El acuerdo FATCA entró en vigor el pasado 1 de enero sin cumplir el procedimiento de formación de las leyes, es decir, el Congreso de la Nación Argentina no estuvo involucrado en ninguna etapa de su desarrollo jurídico, ello en virtud de la facultad delegada por el artículo 101 de la Ley 11683 que faculta a la Autoridad de Aplicación a la suscripción de convenios de intercambio de información.
No obstante cabe destacar que el presente acuerdo FATCA no es una simple convención de remisión de información financiera, toda vez que se establecen retenciones de Impuesto Sobre la Renta (ISLR) del 30% sobre transacciones que en otras condiciones no estarían alcanzadas por dicha retención o en su caso lo estarían a una alícuota muy diferente en el Impuesto a las Ganancias, quedando en evidencia la afectación de un ámbito jurídico que está reservado legalmente al Congreso de la Nacion
Nótese que EE. UU. decidió suscribir a partir de la vigencia de FATCA sendos CDI con diversas jurisdicciones precisamente para darle un soporte jurídico a la potencial retención del 30% que resultaría como consecuencia de la aplicación de FATCA a casos concretos.
Esto no es baladí, pues precisamente este principio es considerado rector en el derecho tributario constitucional, debido a que constituye una garantía al derecho de propiedad de los sujetos pasivos potencialmente alcanzados por cualquier tributo y en particular por este acuerdo FATCA.
En consecuencia, cualquier contribuyente que en virtud del acuerdo FATCA sufra una retención del ISLR del 30%, por ejemplo en el pago de intereses y dividendos, entre otro tipo de rentas, podría demandar judicialmente a la administración tributaria en virtud de que Argentina no cumplió con el procedimiento de formación de las leyes lo que resultaría violatorio del principio constitucional de reserva legal del tributo.
2. Los sistemas de información de la AFIP y FATCA
En nuestra opinión, los sistemas de información de la AFIP no deberían presentar ningún problema para implementar las obligaciones que se derivan del acuerdo FATCA
¿Por qué afirmamos esto?, porque esa ha sido la experiencia con otras jurisdicciones que, como Argentina, habían suscrito previamente un acuerdo de Intercambio de Información (TIEA por sus siglas en inglés)
En este sentido EE. UU. implemento eficientemente los CDI y los TIEA que suscribió con diversos países tratando de reducir o eliminar sus limitaciones en materia tributaria, como indicáramos antes, y más precisamente en materia de sistemas de información, analizándolos y exigiendo la implementación de medidas de seguridad y manejo confidencial de la información.
Conforme lo expuesto, el cumplimiento del protocolo en materia de seguridad de los sistemas de información requerido por FATCA ya se encontraría validado en buena medida en virtud de la vigencia del TIEA suscrito previamente con la jurisdicción de que se trate, como es el caso de Argentina.
Con esto no estamos afirmando que sin la suscripción previa de un CDI o un TIEA no resulta posible poner en práctica un acuerdo FATCA, por el contrario, estamos afirmando que en función de los antecedentes de otros acuerdos suscriptos, la aplicación del acuerdo FATCA bajo el formato IGA 1A por parte de EE. UU. se ve facilitado en su implementación al disponer previamente de un TIEA vigente.
Con lo cual, en términos prácticos, el desafío para la AFIP en materia de los sistemas de información requeridos para aplicar el acuerdo FATCA, debería ser muy limitado dada la vigencia previa del TIEA suscripto en el año 2016 con EE. UU. y de la declarada vigencia del acuerdo FATCA por parte del Departamento del Tesoro de EE. UU., lo que supone que Argentina cumplió con ese requerimiento.
3. Protección de datos
Este es un desafío clave que enfrentará la AFIP, ello debido a la importante filtración de datos que existió al momento de implementarse el régimen de exteriorización de bienes extranjeros y locales en el año 2016, momento en el cual medios de comunicación divulgaron información precisa de los bienes que algunos contribuyentes habían exteriorizado bajo el citado régimen.
De hecho, el acuerdo FATCA bajo el formato IGA 1A suscrito entre Argentina y EE. UU. le exige a Argentina, como lo hace a cualquier jurisdicción bajo el modelo estándar (Model 1A IGA Reciprocal, Preexisting TIEA or DTC), que le asegure que cuenta con: "…salvaguardas para garantizar que la información recibida de conformidad con este Acuerdo permanezca confidencial y se utilice únicamente con fines fiscales…"
Siendo que como indica el propio acuerdo FATCA, tal obligación no deriva exclusivamente de ese acuerdo sino también del TIEA vigente entre Argentina y EE. UU., y agregamos nosotros, del derecho local argentino en materia de protección de datos
Por lo tanto, una potencial "filtración" de información debería no solamente traer como consecuencia la inmediata suspensión unilateral del acuerdo FATCA por parte de EE. UU. sino también le permitiría al sujeto pasivo afectado, usar los medios judiciales que considere conveniente para hacer valer su derecho a que su información fiscal sea tratada confidencialmente.
Ricardo Paolina y Alfredo Martínez
Socios de Lisicki, Litvin & Asociados