Reorganización de empresas: AFIP la trabó y un fallo de la Corte habilita la continuidad

Un reciente fallo de la Corte Suprema fue en contra de la decisión de la AFIP, está referido a un rechazo para habilitar el pedido de reorganización societaria realizado por una empresa.

La actora comunicó a la AFIP haber realizado un procedimiento de reorganización de empresas, que consistía en la transferencia de un fondo de comercio. Pero la solicitud fue rechazada porque se omitió publicar e inscribir el acto de transferencia; entonces, el beneficio fiscal que está vinculado al impuesto a las ganancias no pudo prosperar.

La Corte Suprema confirmó la decisión de la Cámara, que declaró la inconstitucionalidad de las resoluciones administrativas dictadas por la AFIP.

Además, consideró necesario estudiar si el Organismo estaba autorizado a exigir el requisito de publicidad e inscripción de las transferencias de fondos de comercio establecidos en la ley 11.867, ya que las normas impositivas no lo exigen.

Se agregó que el requisito de publicidad e inscripción de las transferencias tiene por finalidad la protección de terceros que son ajenos a la relación jurídica de las partes intervinientes, circunstancia que no se da por ser los mismos titulares de ambas empresas.

Según el fallo, por ese motivo no cabía posibilidad de ocasionar perjuicios a terceras personas.

Qué dice la ley de ganancias

La ley del impuesto a las ganancias expresa que cuando se reorganizan sociedades, fondos de comercio y en general empresas, los resultados que surgen como consecuencia de la reorganización no se encuentran alcanzados por el impuesto a las ganancias, en la medida que los continuadores prosigan, durante un lapso no inferior a 2 años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas. De esta forma, los derechos y obligaciones fiscales se trasladan a los continuadores.

Asimismo, los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener durante un lapso no inferior a 2 años contados desde la fecha de la reorganización, un importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la o las empresas continuadoras.

La ley define como reorganización:

• a) La fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas.
• b) La escisión o división de una empresa en otra u otras que continúen en conjunto las operaciones de la primera.
• c) Las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico.

Derechos y obligaciones fiscales trasladables

Los derechos y obligaciones fiscales trasladables a la o las empresas continuadoras, son los siguientes:

• 1) Los quebrantos impositivos no prescriptos, acumulados.
• 2) Los saldos pendientes de imputación originados en ajustes por inflación positivos.
• 3) Los saldos de franquicias impositivas o deducciones especiales no utilizadas en virtud de limitaciones al monto computable en cada período fiscal y que fueran trasladables a ejercicios futuros.
• 4) Los cargos diferidos que no hubiesen sido deducidos.
• 5) Las franquicias impositivas pendientes de utilización a que hubieran tenido derecho la o las empresas antecesoras, en virtud del acogimiento a regímenes especiales de promoción, en tanto se mantengan en la o las nuevas empresas las condiciones básicas tenidas en cuenta para conceder el beneficio.
• 6) La valuación impositiva de los bienes de uso, de cambio e inmateriales, cualquiera sea el valor asignado a los fines de la transferencia.
• 7) Los reintegros al balance impositivo como consecuencia de la venta de bienes o disminución de existencias, cuando se ha hecho uso de franquicias o se ha practicado el revalúo impositivo de bienes por las entidades antecesoras, en los casos en que así lo prevean las respectivas leyes.
• 8) Los sistemas de amortización de bienes de uso e inmateriales.
• 9) Los métodos de imputación de utilidades y gastos al año fiscal.
• 10) El cómputo de los términos a que se refiere el artículo 71, cuando de ello depende el tratamiento fiscal.
• 11) Los sistemas de imputación de las previsiones cuya deducción autoriza la ley.

Los otros costos tributarios

Con el paso de la pandemia y por el escenario de inflación y devaluaciones actual, muchas empresas decidieron cerrar sus puertas.

Sumado a malvender las instalaciones, el stock de mercaderías, desvincular a los trabajadores con los que hay una relación especial, conociendo el problema que se les genera a ellos también, la incertidumbre de cómo definir de dónde saldrán los recursos para poder subsistir, se le suma la preocupación de los costos tributarios que aparecen al desarmar el negocio.

Si una empresa decide cerrar, tiene que vender sus mercaderías al precio que pueda lograr que le paguen.

Esto le provoca que deba liquidar el IVA de esa venta, con el límite mínimo de reintegrar el crédito fiscal del impuesto que computó en el momento de la compra. Luego, tiene que pagar Ingresos Brutos aplicando la alícuota sobre el precio neto de la venta. Los muebles, estanterías y las otras instalaciones que se venden tienen que incluir el 21% del IVA; por estos bienes, no se paga Ingresos Brutos.

Por último, cuando llegue el cierre del ejercicio deberán incluir la "utilidad" obtenida por las ventas, determinada comparando el precio de venta con el costo, en la liquidación del Impuesto a las Ganancias con la tasa progresiva que corresponda para las empresas. A todo esto, debe sumársele los costos laborales representados por las indemnizaciones de los trabajadores.

Antes de que aparezca la pandemia, en España para asegurar el funcionamiento de las empresas que están en peligro de desaparecer, se implementó un plan para ayudar a facilitar los trámites y reducir los costos de la transmisión de los negocios, para las dos partes que intervienen. La idea es que la empresa pueda continuar en marcha. El Estado hace de nexo entre los que salen y los que quieren entrar en el negocio, facilitándoles las cosas a todos.

Motivos que pueden originar el cierre de una empresa

En Argentina, además de los motivos sociales que pueden originar el cierre de una empresa, influyen principalmente los problemas que genera a menudo la economía.

El voraz esquema tributario determina que si se transfiere una participación societaria, total o parcialmente, el cedente tiene que pagar el 15% de Impuesto a las Ganancias, por la diferencia entre el valor impositivo de incorporación al patrimonio y el valor actual de la venta, sin reconocimiento alguno de la inflación, salvo para las tenencias originales adquiridas a partir del 1 de enero de 2018, momento en que se reimplantó el ajuste por inflación. De esta manera, hay que pagar impuesto por la cesión de las acciones o cuotas partes de una empresa.

Lógicamente, al no reconocerse la inflación, se paga impuesto por resultados que, en realidad, son irreales. Si la empresa es unipersonal, no existe la continuidad, lo que provoca que deba pagarse Ganancias por el resultado obtenido en la venta de los bienes de cambio (stock de mercaderías) y de uso (instalaciones y maquinarias), sin actualización, salvo para los bienes de uso en la medida que se hayan incorporado a partir del 2018.

Asimismo, si es una empresa unipersonal debe facturar el débito fiscal del IVA de las existencias en bienes de cambio y de los bienes de uso, por un valor que no podrá ser inferior al crédito fiscal abonado oportunamente, de esta manera se restituye el crédito impositivo que fue computado como tal.

Únicamente están exentas las transferencias que se realizan de las marcas y patentes. Adicionalmente, debería abonarse Ingresos Brutos, salvo por los bienes de uso que son transferidos.

En materia laboral también existen cuestiones que deben considerarse, ya que tendrán que abonarse las indemnizaciones que ordena la ley de Contrato de Trabajo, si el personal no es incorporado por el nuevo empleador, reconociéndose la antigüedad a todos los efectos

Situaciones que pueden ocurrir

En muchos casos, la decisión de cerrar una empresa puede tener que llevar, sin quererlo, previamente al concurso y de no haber solución puede llegar a la quiebra, con todas las consecuencias que ello produce para los trabajadores, proveedores y también para el propio Estado, que deja de cobrar impuestos. De haber una transferencia del fondo de comercio, el hecho de tener que pagar el IVA produce problemas para las dos partes:

• 1) económico para el que cierra, porque tiene que afrontar un costo tributario adicional por la salida; y
• 2) financiero para el nuevo que se incorpora que no puede recuperar rápidamente el crédito fiscal acumulado pagado por la compra de los activos. Siendo más perjudicial al no reconocerse la inflación.

También se corre riesgo por las diferentes contingencias (laborales, comerciales y fiscales) que se pueden originar en la continuidad de la empresa. El Estado tendría que acercar las herramientas que faciliten las transferencias de las empresas y disminuirle los costos fiscales a las dos partes. Una manera para que el IVA no sea un costo económico en la empresa unipersonal o en las sociedades de hecho que salgan, ni un problema financiero para la que ingresa al negocio, sería creando la figura de la "continuidad fiscal", de la misma manera que ocurre con las transferencias de las participaciones en las sociedades regulares.

En el Impuesto sobre los Ingresos brutos tendrían que estar eximidas este tipo de transferencias por los bienes de cambio que se venden; no existe ningún valor agregado ni tampoco, en muchos casos, una utilidad que se producen luego del cierre de una empresa.

En lo que respecta al Impuesto a las Ganancias, la solución sería permitir la aplicación del ajuste por inflación, sin límites temporales, como ocurre actualmente. Debería aceptarse actualizar el costo original de adquisición de todo lo que se vende para poder comparar con los precios de venta actuales. Si no es así, se paga impuesto por utilidades que en realidad no lo son. Pocas empresas adhirieron a la ley de revalúo en el año 2017, que permitió la actualización.

Qué hizo España (Comuna de Madrid)

En ese país los problemas se originan principalmente por la falta de relevo generacional; por la modificación del domicilio hacia otro país y por el cambio de la orientación profesional; todas cuestiones sociales. El objetivo es el de poder paliar la pérdida de puestos de trabajo y de capital económico de la empresa, para que pueda continuar en funcionamiento. Sería bueno poder implementar esta idea, un poco lejana por la distancia, en Argentina, en donde a los factores sociales se agregan como motivo de cierre nada menos que los problemas económicos para subsistir y que ahora con la pandemia se agravaron demasiado.

¿Qué podría hacer el Estado? El Estado interviene intermediando como nexo, entre los que deciden cerrar y los que quieren ingresar al negocio, adquiriendo la participación societaria, el local y los activos que se poseen.

En España los pasos de la operatoria, que es gratuita, son los siguientes:

• 1) Entrevistas: en las que se contacta a las partes (vendedores con los potenciales compradores);
• 2) difusión de las ofertas;
• 3) Acompañamiento de la transmisión mediante el apoyo no oneroso de personal profesional estatal especializado,
• 4) Asesoramiento para los primeros meses de inicio de las tareas de los adquirentes. El programa comprende a todas las actividades económicas.

En el caso del presente fallo, la justicia vino a subsanar las trababas que fueron colocadas por el Estado.