La RG AFIP 4.838 es inconstitucional por vulnerar el principio de reserva de ley
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La sentencia recaída en la demanda interpuesta por el "Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires", que fuera resuelta por el Juzgado Federal N° 4 de La Plata a cargo del magistrado Alberto Recondo, nos obliga a repensar, detenidamente, el contenido y la finalidad de la R.G. 4838 "Régimen de información de planificaciones fiscales".
Los contadores nucleados en los 24 Consejos Profesionales del país, así como la Federación Arg. de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas dimos a conocer nuestra opinión desde la publicación de la norma en el Boletín Oficial 20/10/2020. Además, la totalidad de los Consejos concurrió al ámbito tribunalicio en resguardo de los derechos de sus matriculados.
Manifestamos nuestras disidencias en conferencias, charlas, cursos y artículos doctrinarios. Nuestros argumentos, entre otros, eran los siguientes:
a) La Acción 12 OCDE, que pseudo justificó a la RG 4838, sólo es una recomendación que puede ser aplicada en un Estado, en tanto y en cuanto, la legislación interna no colisione con la misma.
b) Argentina no es uno de los 38 países que integran OCDE. Recién el 25 de enero de 2022 el Consejo de la OCDE inició conversaciones para la futura adhesión de tres países latinoamericanos: Argentina, Brasil y Perú.
c) El secreto profesional es un derecho-garantía de los profesionales, tanto de las Ciencias Económicas como del Derecho. ¿Cómo pretende la AFIP que el mismo sea violentado obligándonos a develar en la web fiscal la CUIT de nuestros clientes para así poder solicitar el reconocimiento de nuestro secreto profesional?
d) Sin temor a equivocarme creo que el argumento más contundente que todos esgrimimos es que tamaña obligación sólo podía derivarse del texto de una Ley, y nunca imponerse según la comodidad prestada por el artículo 7° del Decreto de Necesidad y Urgencia 618/97 (prohibido en materia penal, tributaria, electoral y de partidos políticos, art. 99, inc. 3) C.N.)
Este ultimo argumento, ahora, fue reconocido por un Magistrado Federal, en el decisorio "Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos. Causa 1136/2021", firmado por el Juez Alberto Recondo con la Secretaria de Franco Malizia.
Este decisorio sienta doctrina jurisprudencial que pone un freno jurídico al argumento que "El Decreto Nº 618/97 no reviste carácter reglamentario, sino que fue dictado en uso de las facultades del PEN, establecidas en el inc. 3 del artículo 99 de la CN". La AFIP siempre ha pretendido convencernos que "El decreto 618/97 guarda rango de ley" … y ahora un Juez de la Nación les dice que NO. Porque el verdadero encuadramiento legal de un reglamento dependerá de su naturaleza y de lo que realmente resuelva, y no del carácter que le asigne el Poder Ejecutivo mediante la cita normativa.
En resumen, el magistrado está sentenciando que hay facultades que no admiten "la delegación de la delegación", más cuando la Administración pretende establecer cargas publicas a través de un Decreto (cfr. art. 108 ley 11.683). El carácter obligatorio y no remunerado de las cargas públicas, requiere la previa existencia de una ley formal concreta y específica. Y tal mandato, indudablemente se incumple a través de delegaciones ampliamente genéricas en órganos administrativos inferiores.
El Juez Recondo entiende que el Poder Ejecutivo, a través del Dec 618/97, ejerció facultades legislativas, invocando razones de emergencia que imposibilitaban el trámite parlamentario, mientras que al mismo tiempo, estableció en la misma norma, una delegación legislativa de carácter general para crear regímenes de información, en favor de su inferior jerárquico. "Y aquí lo grave de la cuestión; al facultar al Administrador Federal a establecer cargas públicas, indudablemente, el PEN, en ejercicio excepcional de potestades materialmente legislativas, está también delegando facultades legislativas que corresponden al Congreso en forma expresa (art. 17 de la CN)"
Siempre lo afirmamos, ya sea desde los Consejos Profesionales como desde las Universidades. Siempre entendimos que el principio de reserva de ley en materia tributaria "se erige como una de las garantías esenciales del sistema republicano".
Por ello, el Juez Recondo declaró la inconstitucionalidad de la R.G. 4838/2020, así como del inciso 6° del artículo 7° del Decreto 618/97.
La situación actual tribunalicia respecto de la R.G. 4838 nos muestra que 16 provincias tienen medidas cautelares otorgadas. Dos provincias, Tierra del Fuego (marzo 2022) y ahora Buenos Aires, tienen resueltas las demandas a favor de los Consejos Profesionales quienes representan a sus matriculados.
Por supuesto que vendrán las respectivas apelaciones a las alzadas correspondientes y, en algún momento, será la Corte Suprema de Justicia de la Nación quién finalmente resolverá la litis. Sin embargo ha quedado evidenciado que para establecer cargas públicas es necesario una ley que así lo indique. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda…
Dra. Teresa Gomez. Contadora Pública y Licenciada en Administración de Empresas. Especialista en Derecho Tributario