Impuesto a la riqueza: por qué expertos anticipan que nadie lo pagará y que se resolverá en la Justicia
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Mientras el Congreso comienza el tratamiento del impuesto a la riqueza, los expertos alertan que, justamente por atacar a un segmento de contribuyentes con recursos, no se recaudará sino que en su mayor parte irá a la Justicia. Explican cuáles son las vías jurídicas para apelar.
De convertirse en ley, el proyecto que ingresó ante la Cámara de Diputados bajo la denominación "Aporte solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia" generará un resultado indefectible: su judicialización, afirmaron Edgardo Ponsetti, Director de Legales, y Claudio García Sinagra, Gerente de Legales de BDO Argentina.
Y Guillermo Pérez, CEO del Grupo GNP, comentó en una charla organizada por Consultatio, que efectivamente los contribuyentes podrán atacar en masa la ley del impuesto a la riqueza ni bien se sancione con acciones de amparo.
El plazo para presentar esos amparos contra una ley sancionada por el Congreso, argumentando su inconstitucionalidad, indicó Pérez, son los 15 días posteriores a su publicación en el Boletín Oficial.
Lo conveniente, añadió Pérez, es presentar el amparo junto con una medida cautelar que impida a la AFIP cobrar el impuesto.
Al ser medidas que se solicitan por "montos indeterminados", es muy baja la tasa de Justicia por llevar estas acciones ante los Tribunales, dijo Pérez.
El experto precisó que se trata de un expediente que se resuelve con relativa rapidez, teniendo en cuenta los tiempos de la Justicia. Se obtiene una respuesta en unos tres meses, y después se deben esperar las decisiones de la Cámara de Apelaciones y de la Corte Suprema de Justicia.
Para más seguridad
El abogado Enrique Condorelli dijo que si el impuesto a la riqueza se constituye en ley, la vía procesal, apta e idónea para impugnarla es la acción declarativa de inconstitucionalidad.
Ello así, ya que la Corte ha resuelto reiteradamente que la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, añadió Condorelli.
La determinación de la eventual invalidez de la ley impugnada requiere una mayor amplitud de debate y prueba, justificó Condorelli.
Esos requisitos, a juicio de Condorelli, no se verifican cuando se persigue la inconstitucionalidad de una norma fiscal como la del impuesto a la riqueza.
Esto es así porque se precisaría, en opinión del experto, un análisis más profundo y cuidadoso por parte de los jueces, e incluso, hasta alguna producción de pruebas un poco más intensa que el amparo no permite.
Por ese motivo, Conderelli insistió en que la vía adecuada es la acción declarativa de inconstitucionalidad, porque la Corte estableció que este medio es pertinente ante la existencia de "casos justiciables".
Estos casos se configuran cuando concurren dos recaudos, enumeró el abogado:
-Debe tratarse de una controversia que persigue la determinación del derecho debatido entre partes adversas, fundado en un interés específico, directo, o inmediato atribuible al litigante-
-La causa no debe ser abstracta en el sentido de tratarse de un planteo prematuro o que hubiera devenido insustancial.
Ambos aspectos, interpretó Condorelli, se verifican ante la posible acción de inconstitucionalidad contra la ley del impuesto a la riqueza.
Eso es así, afirmó Condorelli, porque los obligados al pago del tributo estarán inmersos en una relación jurídica concreta, creada por la ley, con obligaciones sustanciales de pago explícitas y ello importa un verdadero caso concreto, pasible de ser ventilado en el Poder Judicial.
La demanda de inconstitucionalidad debería ir acompañada de una medida cautelar para que el juez suspenda la obligación de pago hasta tanto se resuelva la constitucionalidad, concluyó Condorelli.
Víctor Hérnandez, socio de Impuestos de Auren Argentina, citó el caso positivo para el contribuyente Bodegas Esmeralda donde la Justicia de Córdoba otorgó la medida cautelar en una acción declarativa de constitucionalidad, en una en la que se discutía el ajuste por inflación impositivo.
Debe tenerse presente que en general los jueces requieren del solicitante una contracautela (garantía por el importe discutido) para el dictado de la medida cautelar, alertó Hérnandez.
La opción de esperar el reclamo
Para otros expertos, es más conveniente esperar al reclamo concreto del pago del impuesto por parte de la AFIP.
Ante esta situación hay dos opciones, señaló Gastón Miani, socio del estudio Tavarone, Rovelli, Salim y Miani: pagar y repetir (pedir la devolución) o no pagar y litigar.
A fin de evitar cualquier contingencia penal, de repercusión mediática o de otra índole, la alternativa de pagar para luego iniciar un reclamo repetición (devolución) es una opción conservadora, señaló Miani.
Pero advirtió que la desventaja de esta opción es el perjuicio financiero por efecto de la inflación del monto que se logre recuperar, como así también que la AFIP iniciará una inspección cuyo resultado siempre es incierto.
Este trámite de repetición se inicia ante la AFIP y, ante el silencio o el rechazo del fisco, se inicia una demanda judicial que transitará todas las etapas: primera Instancia, Cámara de Apelación y Corte Suprema, indicó Miani.
Para la opción de no pagar y litigar, Miani aconsejó presentar una multinota informando a la AFIP que no se procederá al pago por considerar que este impuesto es confiscatorio e ilegítimo.
La presentación de esta multinota tiene como objeto probar que no hubo una maniobra para ocultarle a la AFIP la verdadera situación fiscal.
Así podría lograrse que cualquier intención de la AFIP de iniciar una denuncia penal por el delito de evasión sea desestimada por la justicia, puntualizó Miani.
A partir de la presentación de la nota, la AFIP podría iniciar el reclamo del impuesto no abonado.
La defensa se planteará mediante una acción declarativa ante la Justicia federal y, en paralelo, el procedimiento normal de determinación de oficio (AFIP, Tribunal Fiscal, Cámara Contenciosa Administrativa Federal y Corte Suprema), consideró Miani.
La principal ventaja de esta opción es que se evita el desembolso del impuesto, y además, el efecto inflacionario va a licuar el monto del reclamo.
Si luego de varios años de litigios se decide regularizar la situación mediante un plan de moratoria, el impacto patrimonial de ingresar el impuesto será sustancialmente menor, comentó Miani.
Cómo litigar según la forma de declarar
La reglamentación del impuesto a la riqueza puede definir que el tributo se declare por el sistema autodeterminativo, de declaración jurada, o que lo determine la AFIP mediante un acto administrativo propio.
1. Si se define que el impuesto se liquide mediante el sistema de declaración jurada, ante la falta de presentación de esta y cuando AFIP emita un acto concreto mediante el cual pondrá de manifiesto que el contribuyente debió ingresar el impuesto y no lo hizo se estará ante un acto en ciernes, dijeron Ponsetti y García Sinagra.
En ese caso, el sujeto alcanzado podrá interponer una acción declarativa de inconstitucionalidad ante la Justicia federal acompañada por una medida cautelar, apuntaron Ponsetti y García Sinagra.
A su vez y en forma paralela, el contribuyente deberá discutir el acto determinativo ante el Tribunal Fiscal de la Nación, que no podrá declarar la inconstitucionalidad de un tributo. Por este motivo, es fundamental la acción declarativa ante la Justicia, insistieron los expertos.
2. En caso de que la AFIP prescinda del sistema de la autodeterminación, no solo implicará una palmaria afectación de la garantía de la defensa en juicio, sino también la necesidad de redireccionar la estrategia para sortear esa arbitrariedad y evitar el pago, dijeron Ponsetti y García Sinagra.
Los argumentos
Cecilia Martín, socia del área tributaria de Nicholson y Cano, enumeró los argumentos que utilizarán los abogados para plantear una de las tres vías que tiene para litigar: amparo, acción declarativa de certeza y repetición.
No confiscatoriedad: el gravamen pudiera resultar confiscatorio y por ende afectar el derecho de propiedad si, en el caso concreto, se absorbe una parte sustancial del capital en cabeza del contribuyente.
Certeza jurídica y razonabilidad: si bien se le ha dado el nombre de "aporte" su naturaleza jurídica es la de un impuesto. Podría sostenerse que es de iguales características al Impuesto sobre los Bienes Personales. En ese sentido, se ven vulnerados los derechos de los contribuyentes que afectan la previsibilidad que los contribuyentes puedan tener respecto de cómo administrar sus bienes.
Principio de igualdad: el proyecto grava en forma distinta a los bienes del país y del exterior y podría encontrarse vulnerado el derecho de igualdad por la distinta localización de los bienes
Capacidad contributiva: se tomaría como base los bienes al 31 de diciembre de 2019, los cuales pueden haberse visto modificados en cantidad o valor al momento de la sanción de la norma o liquidación de este nuevo "aporte"
Irretroactividad de ley: posible afectación de derechos adquiridos por los contribuyentes, quienes abonaron Impuesto sobre los Bienes Personales correspondiente al período 2019
Principio de legalidad: el proyecto delega en el Poder Ejecutivo la posibilidad de valuar los bienes objeto de este "aporte".
Otro flanco criticable a la luz del principio de legalidad es la falta de normas de valuación en el articulado del proyecto para determinados bienes, como los inmuebles rurales, remarcó Hernández.
El proyecto remite a las normas de valuación del Impuesto sobre los Bienes Personales, pero tales bienes están exentos en ese gravamen, difiriendo entonces la valuación a una norma de rango inferior a la ley, como un decreto del Poder Ejecutivo o peor aún una resolución general de la AFIP, criticó Hernández.
El costado penal
Ignacio Fernández Borzese, socio de FBA Ta, advirtió que no debe perderse de vista la posibilidad que la AFIP pretenda aplicar a quienes omitan la liquidación del impuesto a la riqueza el Régimen Penal Tributario.
El monto mínimo (condición objetiva de punibilidad) para que aplique el tipo de penal de evasión simple es de $1.500.000 por tributo, y ejercicio anual, mientras que el tipo penal de evasión agravada (no excarcelable) contempla un mínimo de impuesto evadido de $15.000.000 por año.
Además, señaló Fernández Borzese, existe una figura específica de evasión agravada que contempla la utilización de personas interpuestas (jurídicas, humanas, patrimonios de afectación) o instrumentos fiduciarios, o jurisdicciones no cooperantes para ocultar, o dificultar la identificación, del verdadero sujeto obligado y el monto evadido supera los $2 millones.
La AFIP podrá valerse de esta figura en aquellos casos que existan bienes en titularidad de trust, inclusive pretender que aquellos irrevocables constituyen figuras destinadas a la evasión del tributo, alertó Fernández Borzese.
Sin embargo, es poco probable que prosperen estas causas teniendo en cuenta que un trust irrevocable constituye un verdadero desapoderamiento patrimonial, comentó el experto.
Parece claro que la inconstitucionalidad del impuesto descarta la existencia de una conducta dolosa bajo el Régimen Penal Tributario. O sea que, si el impuesto finalmente es declarado inconstitucional no prosperará ninguna causa penal, aseguró Fernández Borzese.