Moratoria 2020: la arbitraria discriminación entre contribuyentes podría dar lugar a la interposición de acciones judiciales

El 23 de diciembre del 2019 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva, mediante la cual se aprobó una moratoria.

Entre los variados beneficios que contiene esta ley se encuentra la amnistía penal para delitos aduaneros y/o tributarios, la condonación total de multas y sanciones, una generosa quita de intereses resarcitorios y/o punitorios, y un amplio plan de facilidades de pago.

A diferencia de las moratorias sancionadas en años anteriores, el régimen actual se limita a la recuperación fiscal de las micro, pequeñas y medianas empresas (MiPyME), a las entidades sin fines de lucro, a los monotributistas y algunos autónomos, dejando sin posibilidad de regularizar sus deudas a una vasta cantidad de contribuyentes.

Ello, a pesar de que la propia ley reconoce la emergencia económica y fiscal que se encuentra atravesando todo el país.

Adicionalmente, la categorización de una empresa como MiPyME se encuentra totalmente desactualizada, toda vez que en las últimas resoluciones de la autoridad de aplicación -que prevén las condiciones para ingresar en ese conjunto- no se tuvo en consideración la inflación récord ni la gran devaluación del peso argentino durante los últimos años, aspectos que dificultaron el desempeño de todas las empresas, sin distinción de tamaño e industrias.

En este sentido, puede ocurrir que dos empresas que afrontan la misma crisis y que se encuentran en la misma situación económica, con un idéntico margen de ganancia, pero con la única distinción de que una de ellas posee una mayor facturación, a esta última se le imposibilitará la obtención del certificado MiPyME y, en consecuencia, no podrá adherir a la moratoria y obtener sus beneficios. Esta ilógica limitación provocará una notoria violación de derechos constitucionales tales como la igualdad ante la ley y la razonabilidad, entre otros. Más arbitraria resulta la distinción cuando muchos de los beneficios son de carácter penal.

Por si fuera poco, la interpretación que surge de la nota de la Dirección Nacional de Competitividad de Financiamiento Pyme enviada a la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas continuó limitando aún más la adhesión a la moratoria, toda vez que allí se entendió que los directores o socios de compañías que no ejerzan otra actividad de manera independiente no serán considerados empresas, por lo que no podrán obtener el certificado MiPyME.

El Estado Nacional parece no advertir que la flexibilización y ampliación de la moratoria tendría como consecuencia directa un crecimiento de la recaudación y el alivio en los Tribunales en donde se encuentran en discusión causas tributarias y aduaneras.

Frente a la arbitraria discriminación comentada, algunos contribuyentes que se han visto privados de acceder a los beneficios de la amnistía fiscal están analizando las posibles vías de acción judicial.

Si bien cabrá analizar cada situación particular -cada vía procedimental tiene pros y contras-, algunas posibilidades que surgen son las siguientes:

- Presentar una multinota ante la AFIP solicitando la adhesión condicional al régimen. Ante la falta de respuesta, aparece la opción de presentar una solicitud de medida cautelar autónoma ante la Justicia.

En caso de que el fisco nacional rechace la referida solicitud de adhesión, el contribuyente se encontraría en condiciones de cuestionar el acto ante la Justicia a través de una demanda contenciosa, solicitándose una nueva medida cautelar, a los fines de que se permita la adhesión provisoria a la moratoria hasta tanto se resuelva el fondo del conflicto, como consecuencia del próximo vencimiento del plazo para la incorporación al régimen.

- Interponer una acción declarativa ante el Poder Judicial a los fines de que sea resuelta la inconstitucionalidad de la discriminación para poder ingresar en el régimen de moratoria.

- También debería solicitarse una medida cautelar que permita el acogimiento provisorio al régimen hasta que se resuelva el fondo del asunto.

- Interponer una acción de amparo para que la Justicia ordene a la AFIP aceptar la adhesión de contribuyentes que no puedan obtener el certificado de MiPyME por no encuadrar en los parámetros vigentes. Como en los casos anteriores, debería requerirse el dictado de una medida cautelar, que no se confunda con el fondo de la acción.

Previo a la interposición de cada acción o recurso, cada empresa deberá analizar las contingencias y gastos asociados a cada una de estas vías.

Agustina Riggio Nifosi

Abogada (UBA). Miembro del Departamento de Impuestos de RCTZZ Abogados