Expertos reclaman que la AFIP termine con las expulsiones arbitrarias del Monotributo

Me llevan a escribir estas líneas distintas situaciones con las que me he topado o que me han comentado otros colegas respecto del accionar en los últimos meses de algunos sectores de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) hacia los sujetos que se encuentran inscriptos en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes.

El denominado Monotributo es, desde hace años, un verdadero oasis en el medio del averno fiscal que es la Argentina de hoy.

Si bien en muchos supuestos este régimen ha dado lugar a abusos, también ha resultado ser una herramienta idónea para incorporar en la vida formal a miles de participantes de economía del país.

Por ello, no se justifica el gran ensañamiento de algunos sectores del fisco -y, últimamente, del Fondo Monetario Internacional- con esta categoría de contribuyentes, pretendiendo reducirla a su más mínima expresión. Esto último está llevando a la comisión de arbitrariedades de toda clase y color en un contexto de preocupante recesión e inflación y, para peor, con un altísimo porcentaje de la economía en negro.

Resulta bastante ingenuo creer que este tipo de excesos resulten aptos para apuntalar una recaudación que cae estrepitosamente como producto de la situación económica. Al contrario, este tipo de presión arbitraria sobre los contribuyentes tiene un efecto negativo en la economía y empuja a un sinnúmero de ellos hacia la informalidad, además del mal humor social que provoca.

Por otra parte, con las herramientas tecnológicas vigentes, que permiten al fisco seguir en tiempo real los bienes y gastos de las personas -como un Gran Hermano tributario- y correlacionarlos -algoritmos mediante-, existen grandes posibilidades de depurar y actualizar el padrón del régimen sin necesidad de cometer esta clase de abusos.

A continuación, comentaré algunas de las formas en que se están excluyendo a contribuyentes de este grupo, particularmente, mediante la extensión analógica de las causales de exclusión contenidas en el art. 20 del Anexo I de la Ley 24.977 que regula el régimen.Cualquier excusa es válida para excluir a un pequeño contribuyente

Recientemente me he visto obligado a actuar en un inexplicable caso que le ha tocado vivir a un familiar cercano. Paso a comentarlo para que el lector tome idea de lo inaceptable de algunas de estas situaciones y la completa falta de criterio con la que se maneja en muchos casos la burocracia interna del organismo.

En el caso comentado, la inspección actuante había decidido la exclusión del contribuyente del Monotributo de pleno derecho y su inscripción retroactiva en el régimen general por haber emitido durante un período de dos meses facturas sin código de autorización de impresión de (CAI).

La AFIP entendió -desconociendo la prohibición de la analogía que rige en la materia tributaria- que esta situación era equiparable a no respaldar las operaciones en cuestión con las respectivas facturas -causal de exclusión contenida en la ley del monotributo- y se apoyó -insólitamente- en una norma interna que supuestamente -digo "supuestamente" porque no se encuentra publicada la norma- una proporción "no tolerada" de ingresos no facturados a efectos de permitir la permanencia en el régimen simplificado.Es fácil advertir que la exclusión del régimen en este caso resultaba ostensiblemente absurda, pues tenía como fundamento un mero error formal: haber continuado con una forma de emisión de facturas (sin CAI) que subsistió legalmente durante muchos años y que fue prorrogada en varias ocasiones por el propio fisco.

No existía intención del contribuyente de omitir ingresos al fisco ni se habían siquiera puesto en riesgo las facultades de verificación de la AFIP, pues el personal inspector advirtió la infracción por la presentación que el mismo contribuyente había hecho al organismo de las facturas en cuestión.

Lo más grave y llamativo es que los funcionarios intervinientes omitieron deliberadamente el análisis de la norma especial que puso fin a la posibilidad de emitir facturas sin CAI, la RG (AFIP) 4053-E, que en uno de sus artículos prevé las consecuencias de infringir el referido deber.

Entre tales consecuencias claramente no se encuentra la exclusión del régimen, sino únicamente la aplicación de multas de carácter formal, lo que resulta mucho más razonable en casos como estos.

Es decir, el personal encargado de analizar el caso omitió aplicar el artículo específico sobre sanciones contenido en la misma resolución con la que -paradójicamente- fundó la exclusión del contribuyente. Ese artículo había sido especialmente invocado en la defensa del contribuyente, pero fue hecho desaparecer "mágicamente" de los actos administrativos emitidos por los funcionarios.

En otras palabras, de una resolución de sólo cinco artículos -demasiado corta y fácil de leer, ya que dos de sus artículos son de forma- escandalosamente los funcionarios actuantes omitieron el análisis y aplicación de la norma más importante para el caso en trato.

Mi familiar, ajeno a los temas tributarios, estaba estupefacto ante la desproporción de las sanciones que recibiría por un error estúpido (no cambiar el talonario de facturas por otro que posea CAI). En efecto, si se tiene en cuenta lo catastrófico de las consecuencias de la exclusión del Monotributo, no es difícil concluir que en ese se verificó un provocador e irrazonable abuso de parte del personal interviniente. Más grave aún por omitir la aplicación de una norma del Administrador Federal prevista puntualmente para ese preciso supuesto.

Luego de que fuera rechazada la disconformidad contra el acto de exclusión, mi familiar planteó contra ese acto el recurso del art. 74 del Decreto Reglamentario de la Ley 11.683, en el que además solicitó que se eleven las actuaciones al Administrador Federal para que tome conocimiento respecto de las arbitrariedades a las que someten algunos burócratas a su cargo a los pequeños contribuyentes.

Como no estoy seguro de que los mismos funcionarios que cometieron el exceso exhiban las torpezas comentadas ante su superior es que me atreví a escribir esta nota, que espero también sirva a otros contribuyentes en situaciones similares.

Confieso que la misma sensación de perplejidad que mi familiar sentí cuando en los últimos meses tomé conocimiento de demasiados casos parecidos en los que los funcionarios han forzado las normas vigentes o se han aferrado a incumplimientos menores para expulsar contribuyentes del monotributo, sin ningún tipo de escrúpulo ni sentido común.La expulsión del régimen con un reclamo retroactivo es una sanción terriblemente desproporcionada que pulveriza la economía de un pequeño contribuyente.

Quedar afuera del monotributo para un contribuyente resulta muchísimo peor que la aplicación de cualquiera de las sanciones contenidas en la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario o, inclusive, de las sanciones contenidas en La ley 24.977 del régimen de monotributo, pues implica la obligación de tributar -retroactivamente al momento en que la AFIP considera que debió ser excluido- los siguientes impuestos:

- Impuesto al Valor Agregado: 21% de toda la facturación a partir del referido momento.

- Autónomos (seguridad social), también desde esa fecha.

- Impuesto a las Ganancias: dependiendo el caso de cada sujeto (deducciones, gastos, otros ingresos, entre otros), oscilará entre un 20% y 35% de todas las facturas emitidas, desde el momento de la exclusión retroactiva.

- Intereses resarcitorios: desde el 1/04/2019 ascienden a 1,2 veces la tasa nominal anual canal electrónico para depósitos a plazo fijo en pesos a ciento ochenta (180) días del Banco de la Nación Argentina y, para períodos más antiguos, es del 3% mensual.

A lo anterior cabe agregar la eventual aplicación de multas del 100% y las dificultades que implicará en la práctica –a futuro- trasladar un IVA del 21% a clientes que en su mayoría suelen ser consumidores finales. En algunos servicios con baja estructura de costos la situación es peor, al no poseer compras que permitan tomar el crédito fiscal para descontar en la posición mensual que se liquide.

La pérdida de la obra social del Monotributo también puede ser un tema verdaderamente dramático para algunos pequeños contribuyentes: he tomado conocimiento de un caso -comprobado- de una dueña de un pequeñísimo comercio que estaba en lista de espera de un transplante y la pretendían excluir del régimen por algunas inconsistencias menores en las compras de productos que luego de ser revendidos le dejaban un muy bajo margen de ganancias.

A lo anterior cabe adicionar las dificultades que implica en la práctica –a futuro- trasladar un IVA del 21% a clientes que en su mayoría resultan ser consumidores finales y, en el caso de tratarse de servicios con baja estructura de costos- sin poseer compras que permitan tomar el crédito fiscal para descontar en la posición mensual que se liquide.

Por su parte, cabe agregar que las sumas anteriormente ingresadas en el régimen simplificado le serán reconocidas al contribuyente (de manera asimétrica con las deudas que se le reclaman) a valores históricos. Otro verdadero despropósito.

Finalmente, no debe olvidarse el costo extra de contratar un estudio contable para que en el futuro lleve los registros contables obligatorios que den fe de las operaciones diarias del otrora pequeño contribuyente y para que le liquide mensualmente el IVA.

En razón del volumen de ventas anuales pasadas y proyectadas para una importante cantidad de estos contribuyentes (reiteramos, en un contexto de crisis económica), la inscripción en el régimen general implicará la asunción de un costo ineficiente para el mantenimiento la actividad. Por lo que estos sujetos se encontrarán entre la disyuntiva de abandonarla (aquellos que puedan) o pasar completamente a la clandestinidad.

Resulta claro entonces que las exclusiones de este tipo producen efectos negativos para el contribuyente, para su círculo familiar, para los terceros que contrataron con él y para la economía en su conjunto. Así, el accionar en este sentido de la AFIP resulta completamente opuesto al interés público.

No debemos dudar del carácter sancionatorio de la exclusión del régimen. En rigor, se trata de múltiples y desproporcionadas sanciones.

Si siguiéramos el infantil razonamiento de muchos funcionarios, con la ayuda del Congreso podrían llegar a establecerse en las leyes verdaderas sanciones (como en el presente caso) denominadas con otros nombres (por ejemplo, "estímulos normativos" o "consecuencias legales") a fin de sortear la aplicación de las más básicas garantías constitucionales que les caben a aquellos castigos que poseen naturaleza penal.

Esto es, ni más ni menos, un vulgar y manifiesto atropello del Estado de Derecho. Por lo tanto, no pueden negarse -por sus devastadores efectos económicos- las consecuencias sancionatorias que posee una exclusión del régimen simplificado, más allá de se invoque la necesidad de que sólo permanezcan en el régimen aquellos contribuyentes que observen los requisitos y condiciones exigidos a dicho fin.

El carácter sancionatorio de la exclusión del régimen simplificado ha sido implícitamente reconocido por la doctrina y hasta por el legislador: mediante la Ley 27.430 se incluyó una norma específica en la Ley 11.683 -a instancias de la propia AFIP- con el objeto de que el Tribunal Fiscal de la Nación no se declare competente en los casos de exclusiones de contribuyentes del referido régimen simplificado (me refiero especialmente al inc. 4 del segundo párrafo del art. 76 de la ley de rito fiscal).

Ello, a sabiendas de que se trata de una sanción que debería ser objeto de la competencia de ese Tribunal y que -para evitar que tales casos sean debatidos en un órgano jurisdiccional imparcial- se ha limitado expresamente su acceso.El necesario control de los servicios jurídicos

Uno de los grandes defectos en este tipo de procedimientos que comento es la falta de un verdadero control jurídico de los actos de la AFIP. Muchas veces, al solo efecto de intentar exhibir un halo de legalidad, en actos o procesos defectuosos o viciados se menciona la remisión de los antecedentes a la "División Técnico Jurídica a los fines de la emisión del dictamen jurídico de rigor".

Como si el pase del expediente "de rigor" a otra oficina legal de ese mismo organismo pudiese garantizar un tratamiento razonable hacia los contribuyentes y adecuado a la normativa vigente.

En general, advierto con tristeza que la regla suele ser que el servicio jurídico de muchos organismos recaudadores -y aquí incluyo no sólo a la AFIP- en lugar de velar por la aplicación del derecho vigente se esmera por encontrar algún que otro argumento jurídico para apoyar las arbitrarias decisiones del "brazo ejecutor" del organismo que es el personal fiscalizador, con consecuencias terriblemente gravosas hacia los administrados y su patrimonio.

El hecho de que en un procedimiento se hayan cumplido todas las etapas -formales- pertinentes para la emisión de un acto administrativo no son aptas para legalizarlo, cuando los argumentos invocados por el contribuyente no son siquiera analizados -o son analizados sólo en parte, de manera sesgada- y la única finalidad de los funcionarios actuantes es la convalidación de una ilegalidad y arbitrariedad manifiesta.

Por lo tanto, advierto la necesidad de replantear el rol que estas dependencias juegan dentro de los organismos recaudadores, pues como hombres de derecho que son quienes las integran deberían imponer límites reales ante accionares arbitrarios como los que analizo en esta nota.Reflexiones finales: es necesario que también se ejerza un control político sobre los excesos

Al deseable control jurídico mencionado en el punto anterior es necesario agregarle un razonable control por parte de los responsables políticos del organismo fiscal, desde el sentido común, a fin de que no proliferen más este tipo de actos.

Pero, antes que nada, resulta urgente que se apruebe algún régimen de transición para que aquellos a quienes les ha quedado chico el traje de monotributista puedan aterrizar de manera realmente más suave en el régimen general.

Ello, sin perjuicio de la necesidad de actualizar también los montos para permanecer en el régimen de acuerdo con la verdadera inflación. No es admisible que un aumento en la facturación de un sujeto como producto del alza de precios implique un salto hacia un infierno tributario, cuando en los hechos ese contribuyente no está teniendo mayores ganancias sino, por el contrario, perdió poder adquisitivo.

Por otra parte, para evitar irreparables daños en la economía de muchas familias, se advierte la necesidad de aprobar -también de manera impostergable- una ley que permita reingresar al régimen a aquellos pequeños contribuyentes que han sido expulsados por meros errores, por desvíos menores o por abusos de parte de los funcionarios.

Hasta que el Congreso actúe y ejerza su potestad -situación que se vislumbra como difícil hasta luego de las elecciones-, entiendo que será necesario instruir inmediatamente al personal de AFIP para que actúe de manera prudente y que únicamente acuda a las exclusiones del monotributo en aquellos casos realmente graves.

Para supuestos de menor relevancia, el fisco debería proceder a aplicar las demás sanciones contempladas en la ley del Monotributo (¡para eso están!), algunas de las cuales también son extremadamente gravosas (como, por ejemplo, la clausura). Estas sanciones no destruyen completamente al contribuyente como sí lo hace la exclusión, herramienta aparentemente favorita de parte de algunos funcionarios.

En cuanto al diseño del régimen, debería ser simplificado -y automatizado- mucho más de lo que está. Las herramientas tecnológicas actualmente lo permiten. Uno de los grandes problemas que se verifican es que el monotributo no resulta lo suficientemente simple -el destinatario inevitablemente debe acudir a un contador- y los funcionarios parecen olvidar que se trata de un sistema destinado a "pequeños contribuyentes".

No todos tienen la posibilidad ni los recursos como para ser asesorados adecuadamente.

Tampoco resulta una materia que sea del agrado de muchos de los profesionales que nos dedicamos a los temas tributarios. A ello se le suma un permanente contexto de desbocada inflación normativa, que limita mucho la posibilidad de seguir día a día las resoluciones que se van emitiendo, a pesar de haber sido concebido el monotributo como un supuesto régimen "simple".

En ese marco, el pequeño contribuyente queda bastante desguarnecido y a merced de abusos de ciertos burócratas que -en una realidad paralela y con sueldos que resultan envidiables para buena parte de la población- parecen ajenos a las penurias de quienes luchan por subsistir en un contexto económico bastante adverso. A ello hay que agregar que las herramientas legales para recurrir sus arbitrarios actos son:Demasiado complejas: debe impugnarse la exclusión en sede administrativa y, luego, en sede judicial. Paralelamente, debe discutirse la determinación de oficio por los períodos que retroactivamente se reclaman, transitando el reclamo en la AFIP y luego en el Tribunal Fiscal de la Nación (más tarde, también se abre una línea paralela en sede judicial).

Demasiado onerosas: estos trabajos insumen muchas horas hombre; hay que tener en cuenta -nuevamente- que estamos hablando de pequeños contribuyentes.Hasta desde una perspectiva política las últimas ofensivas sobre este sector resultan bastante torpes. En un año de elecciones y en un contexto de crisis económica se está maltratando a una buena parte de la base electoral del actual gobierno y, para peor, en muchos casos de manera injustificada. También resulta inexplicable que la oposición no haya presentado proyectos o iniciativas en torno a estos temas.

En el entendimiento de que hay excelentes y razonables profesionales dentro del organismo fiscal nacional -con muchos de ellos me unen lazos de amistad de varios años-, pretendo que el presente texto sirva para encender una luz de alerta y que urgentemente se modifique el rumbo que se está transitando respecto de estos temas, que insumen una importante cantidad de recursos sin un correlato significativo e inmediato en la recaudación, al tiempo que se mortifica de manera injustificada a un gran número de administrados..

Diego N. FragaSocio de RCTZZ Abogados y Profesor de la Maestría en Derecho Tributario de la Universidad Austral.