La improcedencia del impuesto “Netflix” que pretenden cobrar las provincias

Siendo su precursor la Provincia de Córdoba, que en el año 2018 amplió la definición del hecho imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, incluyendo en su objeto la comercialización de servicios realizados por sujetos localizados en el exterior cuando el consumo se realice en su jurisdicción, pretendiendo de ese modo gravar la actividad de las plataformas digitales del exterior –entre las que destacan Netflix y Spotify, entre otros-, se suma ahora la provincia de Salta.

Estas provincias al pretender gravar con el citado tributo los servicios digitales prestados por plataformas del exterior, dejan de lado que las actividades de dichas plataformas carecen de sustento territorial dentro de sus jurisdicciones. Es decir, no existe presencia física y real de estos sujetos en el territorio de las mismas.

A nuestro entender, ello impide que puedan gravarse estos servicios aún cuando sus habitantes consuman productos ofrecidos por éstas. Ello es así, toda vez que tales actividades no tienen realización física dentro de su ámbito territorial, por lo que el cobro del impuesto en estas condiciones configura un claro exceso en el ejercicio de sus poderes fiscales.

En efecto, el presupuesto de procedencia de este impuesto precisa que se compruebe el ejercicio de actividad, que la misma tenga habitualidad, que sea onerosa y tenga sustento territorial en la provincia que pretende aplicarlo.

Sin embargo, la actividad de las plataformas digitales del exterior como Netflix no cumplen este último recaudo, vale decir, no existe un despliegue de actividad física y efectiva en la jurisdicción por parte de las mismas, lo que inhabilita su cobro.

Como una suerte de efecto dominó, el cobro del impuesto en estas condiciones conlleva otra serie de irregularidades de orden constitucional, por cuanto el gravamen así establecido pasa a erigirse en una aduana interior, prohibida por nuestra Carta Magna, e implica además una intromisión en la facultad de reglar el comercio exterior que corresponde al Congreso Nacional -cfr. arts. 9°, 10, 11, 75 inc. 13, y 126 de la Constitución Nacional-.

Adicionalmente, cualquier modificación legal que realicen las provincias con el fin de gravar el consumo de dichos servicios, subvirtiendo la matriz territorial propia del impuesto sobre los ingresos brutos, implica la creación solapada de un nuevo tributo de naturaleza idéntica al Impuesto al Valor Agregado, contraviniendo de este modo el régimen de coparticipación federal de impuesto de la ley 23.548, que veda a las provincias la aplicación de gravámenes análogos a los nacionales coparticipados.

Por todo ello es que el impuesto “Netflix” que pretenden imponer algunas provincias, no es procedente y no debería ser implementado.

Lucas Gutierrez, M. Gabriela Peralta y Natalio Alday BonnanoDepartamento de Derecho Tributario del Estudio Lisicki, Litvin & Asociados