Como en todos los ámbitos, en las oficinas de impuestos de las empresas hay verdades que se encuentran instaladas hace años y se sotienen como tales. Una de las más conocidas - y que se ha vuelto a escuchar por estos días ante el inminente envío al Congreso del proyecto de reforma de las escalas del Impuesto a las Ganancias- proclama que aplicar una tasa mayor al 35% es inconstitucional.

La iniciativa que elabora por estas horas el Ministerio de Hacienda y Finanzas dejaría de lado el rango de escalas que va del 9 al 35% para establecer un nuevo esquema que irá del 6 al 40%. El esquema actual lleva más de 15 años congelado.

El proyecto será tratado en el Congreso en paralelo al proyecto de Presupuesto del 2017. 

¿Inconstitucional?

A fin de comenzar a responder la duda, iProfesional se contactó con Iván Sasovsky, titular de Sasovsky & Asociados. 

El experto fue categórico: "No es inconstitucional".

"Nunca se definió un porcentaje de confiscatoriedad. El porcentaje además es sobre una presunción de renta afectada por deducciones especiales, cargas de familia, mínimo no imponible, que afectan la tasa efectiva sobre la que se puede plantear la confiscación".

"La concepción de gravar con tasas del 40% a las personas físicas está en otros países, ya que se trata de ganancias realizadas, no como las de las empresas que, en principio, pueden seguir produciendo dentro del capital de ellas", agregó Sasovsky.

La Corte SupremaEs cierto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, considerando que una tasa por encima del 33% resulta confiscatoria, y de allí su inconstitucionalidad, pero en otros casos no opinó lo mismo, y en otros ha dejado dudas al respecto.

En otras palabras, no puede considerarse ésto como una "regla", o "jurisprudencia sentada" para todos los casos e impuestos, sin un análisis crítico adecuado.

Es más, los casos en que consideró "inconstitucional" una tasa semejante, mayormente se referían a tributos provinciales, no a impuestos nacionales. Además, eran impuestos sobre bienes, no sobre ingresos. Los pronunciamientos tuvieron que ver con el Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes (herencia), Impuesto Inmobiliario Rural y Contribuciones de Mejoras.

Y en los casos señalados, el sustento de las sentencias del máximo tribunal, señaló a este medio, Daniel Lejtman, miembro de Lisicki, Litvin y Asociados, refería a lo "decisivo de la proporción que tiene el impuesto objetado, en relación a los índices de productividad del inmueble gravado, u objetando la confiscatoriedad de una contribución, cuando en relación al rendimiento que genera una explotación económicamente eficiente en épocas normales, fuera absorbido por el impuesto en una proporción mayor al 33 por ciento".

"Y cuando se refirió al Impuesto a las Ganancias, los pronunciamientos tuvieron vinculación a la falta de aplicación del ajuste por inflación, en virtud de lo que ha significado que se pague el impuesto sobre ganancias ficticias o inexistentes, por la aplicación de la tasa del 35% sobre ganancias nominales, pero que en relación a las ganancias reales (ajustadas por inflación), implica un porcentaje mucho mayor y, en definitiva, el gravamen termina insumiendo una parte sustancial de las rentas obtenidas, que excede cualquier límite razonable de imposición, configurándose por ese motivo un supuesto de confiscatoriedad", agregó Lejtman.  

Pero esto último, resulta de aplicación a las empresas, que pueden tener activos expuestos a la inflación, que son los que le originan pérdidas que no resultan admisibles a los fines fiscales. 

"En síntesis, es una cuestión de demostración, de prueba, no mecánica ni automática, y menos cuestionable aún, parece, cuando se trata de escalas progesivas como la del Impuesto a las Ganancias, que hace que sólo los tramos altos paguen la tasa en cuestión", aseguró el experto.

La falta de actualización de las escalas en todos estos últimos años, ha sido fuertemente criticada en virtud que la tasa máxima del 35%, prácticamente aplicaba a todos aquellos con sueldos o niveles de ingresos medios, tornándose sumamente "regresivo" el gravamen en su aplicación.

"En cambio, si ahora se actualizan debidamente los tramos de la escala, volvería a dotarse al Impuesto a las Ganancias de la progresividad a la que debería responder, en el marco de un sistema tributario equitativo, aún cuando la tasa alcance esos niveles en el tramo más alto", concluyó Lejtman.  

En igual sentido ya se había expresado oportunamente, Gustavo Arballo, abogado y profesor de Derecho: "Al exigir la existencia de una desproporción de magnitud, el máximo tribunal no estableció una pauta clara acerca de qué nivel de presión tributaria puede ser considerado como confiscatorio, lo que no ayuda ciertamente a asegurar el nivel de certeza y previsibilidad que debería imperar en esta materia, que está directamente relacionada con la seguridad jurídica de los contribuyentes, a quienes en rigor sirve el Estado".

No hay un concepto "numérico" de confiscatoriedad, fijo y universalLa Corte Suprema también ha afirmado que en razón de las cambiantes circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, "puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en menos. Dicho límite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo".

"La confiscatoriedad como categoría existe y seguirá existiendo, y la Corte está dispuesta a reconocerla como garantía del derecho de propiedad: sólo que la definición que usa es conceptual-relativa y no numérica-absoluta, desterrando el mito del 33 % confiscatorio", puntualiza Arballo.