Fideicomisos: preocupante opinión de la AFIP sobre la gravabilidad en el IVA de los bienes aportados

Recientemente la Justicia se expidió en causa "López, Mariana (TF 32308-I) C/DGI - Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III" (06/08/2013), sobre el tratamiento en el IVA de operaciones de construcción de obra sobre inmueble

El fisco considera que al ser los fiduciantes beneficiarios del contrato y, por ende, copropietarios del inmueble entregado al fideicomiso, es razonable interpretar que si el fiduciante entrega el bien en fiducia, y cumplido el objeto, este vuelve a él, entonces los fiduciantes en la realidad económica nunca se habían desprendido del dominio pleno del bien.

Y, por este motivo, entiende que sólo hubo una transición donde el bien estuvo bajo el dominio imperfecto del fiduciario, lo cual permite concluir que los fiduciantes se han servido de la figura del fideicomiso para la construcción del edificio en un inmueble propio, configurándose el hecho imponible previsto en el artículo 3 inciso b) de la Ley de IVA (construcción de obra sobre inmueble propio), en tanto, el fiduciario operó como un tercero a través de quien se llevó adelante la obra.

Ello es así toda vez que, aunque los bienes afectados al fideicomiso constituyan un patrimonio independiente, lo cierto es que los fiduciantes en la realidad económica únicamente se desprendieron transitoriamente del dominio del bien, con el fin de construir un inmueble afectado a propiedad horizontal y luego, al adjudicárseles las unidades funcionales en su calidad de beneficiarios, recuperaron el dominio pleno del bien, el cual posteriormente enajenaron.

En consecuencia, la obra realizada sobre el inmueble se encuentra gravada. Por ello cuando se produce la venta de las unidades procede tributar IVA.

Vemos que la primera consecuencia negativa es que los debitos fiscales se generaran en el fiduciante, mientras que los créditos fiscales no podrán descargarse por el mismo dado que está facturado a nombre del fideicomiso generando un costo de la estructura. Ello motivara a que se reemplace la figura del fideicomiso con fiduciante/beneficiario por la de consorcio de construcción.

Por otro lado la segunda consecuencia negativa que se observa es que bajo la interpretación fiscal de que no hubo transmisión definitiva de la propiedad se estaría yendo en contra de lo resuelto por la Cámara Nacional en lo Penal Económico (sala B) con fecha 27 de diciembre de 2006 en la causa "Eurnekian, Eduardo, sobre evasión agravada".

Vale recordar que la Justicia, contrariamente al criterio que pretendia el fisco, resolvio que un fideicomiso constituido en un paraíso fiscal, donde el fiduciante es a su vez el beneficiario de los bienes y frutos del contrato, entre otros aspectos contractuales, tiene validez frente a la legislación fiscal argentina y, por ende, los activos pertenecen al fiduciario (localizado en Islas Britanicas) y no al fiduciante.

En el caso en análisis, los bienes y los réditos, ambos localizados en el exterior, no tributaban el Impuestos a las Ganancias y patrimoniales en la Argentina.

Es decir, la postura del fisco se sigue manteniendo en que la figura de fiduciante/beneficiario en fideicomisos ordinarios, implicaría que el fiduciante es el titular de los bienes en su realidad económica con las derivaciones fiscales que ello conlleva -léase fideicomiso inmobiliario para construcción- como ordinario de administración de bienes, entre otros.

Será necesario que la Justicia reafirme la posición contraria, tal como lo hizo en la causa Eurnekian, para validar la existencia de la figura del fideicomiso y, asimismo, tener en cuenta lo expuesto en la estructuración fiscal de una operatoria económica.