El trust ante los inminentes cambios en Bienes Personales y el impuesto a la herencia

Ante los transcendidos que las autoridades políticas, surgidas del acto eleccionario del 27 de octubre próximo pasado dispondrían modificaciones sustanciales a los impuestos patrimoniales a nivel nacional, se ha instalado en los contribuyentes una lógica ansiedad la cual se ve reflejada en innumerables consultas sobre el cambio de residencia fiscal y/o la constitución de "Trust".

En esta oportunidad abordaremos los aspectos del Trust, bajo la premisa jurídica establecida por nuestra Jurisprudencia, incluyendo la CSJN de: "Que nadie está obligado a utilizar la figura jurídica más oneroso desde el aspecto tributarios siempre que la misma no posea como única finalidad dicho objetivo, posea sustento económico y sea adecuada a los fines que se quieren obtener" .El Trust es una figura del Derecho Romano, pero que alcanza su maduración en los Países Anglosajones, en especial para planificar su acervo hereditario (No existe como en el Derecho Continental "La Legitima") y protegerlo de los fuertes impuestos a la herencia.

Según la Conferencia de la Haya de derecho Internacional Privado de 1984; "Un Trust es un contrato por el cual una persona a la que le han transferido la propiedad sobre unos bienes, está obligado a administrar dicha propiedad en beneficio de otra.", no es una sociedad ni un sujeto derecho.

En nuestro País la figura del Fidecomiso, con características similares al Trust, se encuentra incorporada a la estructura del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigor el 1ero. de agosto de 2015, reproduciendo la estructura de la Ley 24.441. Otros Países como Uruguay, Paraguay Brasil, México y Perú lo han incorporado a su ordenamiento jurídico.

Existen varias clases de Trust, a los fines de nuestro análisis nos estaremos refiriendo a los "Irrevocables", en donde la jurisdicción no sea considerada "no cooperante", y preferentemente esté regulada por el derecho anglosajón.Los activos fideicomitidos constituyen un patrimonio independiente, tanto del Fiduciante, como del trustee y del beneficiario.

La figura como finalidad:

a) Protección Patrimonial y Privacidad.

b) Planificación Sucesoria;

c) Ventajas Impositivas.

Las partes intervinientes son:Fiduciante o "Settlor", persona propietaria de los bienes los cuales salen de su patrimonio para ser administrado por "Trustess" en favor de los beneficiarios de acuerdo con el contrato y la "carta de deseos" del "Settlor".

El "Trustee" debe ser un tercero independiente capacitado para la función y con experiencia, para no ser considerado transparente, según el ordenamiento fiscal vigente y de ninguna manera el Fiduciante puede asumir dicho rol.

Existen dos figuras adicionales: el asesor financiero, quien en la práctica llevará la administración de las inversiones, que por razones de control cruzado y especialidad debe ser distinto al Trustee. De no existir dicha figura, lo cual no es recomendable, el Trustee cumplirá sus funciones.

La segunda figura es el Protector, quien tiene gran popularidad en nuestro mercado por la cultura y emoción de los Fiduciantes ante el DESAPODERAMIENTO que representa un Trust Irrevocable, permitiendo tener alguien de su confianza. Las facultades "a otorgar"son amplias; remover al trustee y al asesor financiero, cambiar la ley aplicable al trust, poder de remover o agregar beneficiarios, aprobar las distribuciones, recomendar inversiones, terminar el trust o aprobar su terminación.

Efectuado este breve análisis sobre la figura del Trust y antes de describir las ventajas impositivas debemos recalcar que ello no constituye la finalidad principal de su construcción y alterar el orden de prioridades llevara a enfrentar contingencias de magnitud.

Por otra parte, su constitución requiere de una evaluación de los costos de análisis, instrumentación y mantenimiento adecuados a los activos a proteger y a los riesgos a evitar.BIENES PERSONALESEl Fiduciante o Settlor que constituye el Trust y transfiere sus bienes, pierde la propiedad de los mismos. Los beneficiarios, tampoco son propietarios de dichos bienes (podrá serlo en el futuro) y el trust radicado o domicilio en el exterior, por activos No Radicados en Argentina no son sujetos del impuesto. Dictamen ( DAT) 92013 del 08/02/2013; quedan fueran del ámbito de imposición del Impuesto sobre los Bienes Personales.IMPUESTOS A LAS GANANCIAS Los beneficiarios residentes en la Argentina pagaran cuando reciban los producidos del mismo, o sea los beneficios obtenidos. Esta de más decir, que las distribuciones de capital no están gravadas (Parciales o por liquidación del Trust).

Por lo tanto, podemos afirmar que las distribuciones son ganancias imponibles salvo que se demuestre que exceden los beneficios acumulados del trust (Ganancias TO 2019, artículo 137 inciso d).

El articulo 294 del Decreto Reglamentario TO 2019, plantea la duda sobre el momento de imposición en el País devengado vs. distribuidos, sobre las rentas pasivas cuando exista una participación directa o indirecta sobre un Trust.

En mi opinión, la cual es controvertida, los Fiduciantes y los beneficiarios en la mayoría de las circunstancias no poseen una participación directa o indirecta durante la generación de los beneficios.IMPUESTO A LA TRANSMISIÓN GRATUITA

En este supuesto, no existe un texto de proyecto de Ley Nacional, solo presente en dos Provincias: Buenos Aires y Entre Rios. Según la interpretación fiscal, de dudosa constitucionalidad, estarían alcanzados, pero permite diferir la transmisión de los bienes.El Trust debe tener como finalidad principal la Protección Patrimonial, la Protección de la Confidencialidad y la Planificación Sucesoria, con el debido asesoramiento legal en su constitución y administración, en la selección de las figuras intervinientes, la jurisdicción en donde se va a establecer, evitando que se lo considere un trust transparente y la correcta transmisión de los activos.

Las ventajas impositivas deben analizarse a fin de minimizar costos, pero no como una finalidad en sí misma. Hay que tener presente que existen otros tipos de costos cuya correcta utilización permite, en el marco legal, su reducción o eliminación.

Carlos A. Quian