Trabajadores comprendidos en los "grupos de riesgo" y el retorno a la presencialidad

El Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 678/21, publicado en el Boletín Oficial el pasado 01/10/2021 y vigente desde esa fecha), marca el fin .quizás, debido a los avances en la cantidad de personas vacunadas y la disminución del número de casos de Covid-19- de una etapa caracterizada por una protección masiva e intensa de las personas que trabajan en relación de dependencia y que por distintas razones -edad, padecimiento de determinadas patologías y situación de embarazo- se encontraban calificados como pertenecientes a "grupos de riesgo", en el marco de la Emergencia Sanitaria causada por esa enfermedad.

Para comprender la importancia de esa norma, el Dr. Julio Mirasson, especialista laboral de Arizmendi, hará una breve reseña de la evolución del tema en comentario.

1. Las Resoluciones de los Ministerios de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS) 207 y de Salud (MS) 627 del año 2020.

La primera de esas normas (publicada en el B.O. 17/03/2020 y reglamentaria, igual que las demás a las que haremos referencia, del decreto de Emergencia Sanitaria 260/2021) estableció la dispensa del deber de concurrir al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus remuneraciones, en favor de todos los trabajadores cualquiera hubiere sido el vínculo jurídico que tuvieren con la empresa de que se trate (lo que incluía, no solo a los dependientes, sino también aquellos, en el sector privado que desarrollaren prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127), siempre que presentaran las siguientes situaciones:

a. Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que fuesen considerados por el empleador "personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento". Se consideró "personal esencial" a todos los trabajadores del sector salud.

b. Trabajadoras embarazadas.

c. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo definidos por la autoridad sanitaria nacional.

Los trabajadores comprendidos en la dispensa, cuyas tareas habituales u otras análogas podían ser realizadas desde su lugar de aislamiento –normalmente, su domicilio- debían, en el marco de la buena fe contractual, pactar con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.

Finalmente, cabe agregar que esa dispensa, prevista originalmente "por 14 días" fue prorrogada por la profusa normativa que dispuso la continuidad de la vigencia de la emergencia sanitaria y, en consecuencia, de la situación descripta, con las salvedades y precisiones que se explicarán más adelante.

La segunda de las Resoluciones (B.O. 20/03/2020) mencionadas estableció un listado de patologías que encuadraban a las personas que las padecieran en la dispensa o eximición de concurrir al lugar presencial de trabajo. El Art. 3 enumeró las siguientes:

I. Personas con enfermedades respiratorias crónicas: hernia diafragmática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, traqueostomizados crónicos, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.

II. Personas con enfermedades cardíacas: insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, reemplazo valvular, valvulopatías y cardiopatías congénitas.

III. Personas diabéticas.

IV. Personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

V. Personas con Inmunodeficiencias:

• Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave.

• VIH dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable).

• Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días).

VI. Pacientes oncológicos y trasplantados:

• con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa.

• con tumor de órgano sólido en tratamiento.

• trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.

VII. Personas con certificado único de discapacidad.

VIII. Personas con obesidad (respecto de este grupo de riesgo, posteriormente la Res. Conjunta MTEySS/MS 10/2021 dispuso que las personas con Obesidad Grado II (IMC 35,0 – 39,9 kg/m2) no estarían alcanzadas por la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo.

Esta Resolución fue muy importante ya que no solo precisó el contenido del Art. 3 inc. c) de la Resolución MTEySS 207/20, sino por las remisiones que a ese listado hicieron reglamentaciones futuras a las que pronto aludiremos.

2. El Decreto de Necesidad y Urgencia 792/20, Art. 24

Esta norma, vigente desde el 01/10/2021 y prorrogada hasta la actualidad, dispuso originalmente en su Art. 24 que los trabajadores del sector privado dispensados de concurrir al lugar de trabajo por las razones que ya mencionamos recibirían a partir del periodo octubre de 2020 una compensación no remunerativa equivalente a su remuneración habitual, neta de aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social. Continuarían efectuándose sobre la remuneración imponible habitual los aportes personales y las contribuciones patronales correspondientes a la Obra Social y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -INSSJP- Leyes Nros. 23.660, 23.661 y 19.032).

Finalmente, agregaba la norma que ese beneficio fiscal no podría afectar el financiamiento de la seguridad social, ni los derechos conferidos a los trabajadores y a las trabajadoras por los regímenes de la seguridad social.

Este decreto tuvo la clara finalidad de aliviar la carga fiscal del empleador en cuanto lo eximia de ingresar los aportes y contribuciones de la Seguridad Social manteniendo la continuidad del pago del salario neto del trabajador.

3. Resolución Conjunta MS-MTEySS 4/2021 (B.O. 09/04/2021)

Esta norma revistió una singular importancia ya que, poco más de un año después de iniciada la Emergencia reglamenta y de dictadas las normas protectorias antes señaladas, se comenzó, en la medida en que avanzaba el proceso de vacunación, a reglar las condiciones para el regreso a la presencialidad de ese colectivo de personas.

La norma distinguió las siguientes situaciones:

La regla general aplicable era que los empleadores podían convocarlos al retorno a la actividad laboral presencial a las personas a que alude el Art. 1º inc. a), b) y c) de la Res. MTEySS 207/20 si hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos CATORCE (14) días de la inoculación.

En el caso del personal del sector Salud esos trabajadores podrán ser convocados una vez transcurridos catorce (14) días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo.

En ambos casos, Los trabajadores convocados debían presentar constancia fehaciente de vacunación correspondiente o manifestar, con carácter de declaración jurada, los motivos por los cuales no pudieron acceder a la vacunación.

El Art. 5º de esa Resolución disponía que en ningún caso y aun habiendo sido vacunados, podrán ser convocados los trabajadores con inmunodeficiencias, oncológicos y/o trasplantados.

Finalmente, se trataba la situación de los trabajadores que, teniendo la posibilidad de acceder a la vacunación, optaran por no vacunarse.

Las derivaciones e implicaciones que podía tener esta última regla motivaron una viva polémica relacionada, principalmente con los alcances de ese derecho de opción por no vacunarse y la actitud que podía asumir el empleador ante un planteo de esas características. Pero lo cierto, es que como explicaremos enseguida, la situación descripta ha quedado superada.

4. El DNU 678/2021 publicado en el Boletín Oficial el 01/10/2021, vigente de esa fecha.

La última norma de esta serie reguló a partir de la fecha indicada las "Medidas generales de prevención" que dentro del contexto de las sucesivas prórrogas del estado de Emergencia Sanitaria dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional –por cierto, con distintos contenidos y características- se han venido dictando desde la entrada en vigor de aquella.

Interesa destacar sobre la cuestión en comentario, el Art. 6º que establece que solo estarán dispensados del deber de asistencia al lugar de tareas, con carácter excepcional, el personal que acredite estar comprendido el Art. 3°, inc. V y VI, de la Resolución del Ministerio de Salud 627/2020.

Ello significa que únicamente continúan comprendidos dentro de la calificación de "Grupos de riesgo" las personas con Inmunodeficiencias (Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave; VIH dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable) y personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días), así como los pacientes oncológicos y trasplantados (con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa, con tumor de órgano sólido en tratamiento y trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos).

Esta dispensa tiene un plazo determinado que no podrá ser superior a TREINTA (30) días y que podrá renovarse "en caso de subsistir las causales". Si bien esta expresión de la norma es sumamente vaga, no quedan dudas de que la dispensa –que como hemos visto solo rige excepcionalmente durante 30 días- tiene un plazo de caducidad, salvo que una norma reglamentaria disponga otra cosa.

También, exclusivamente los trabajadores comprendidos en esos casos excepcionales, tendrán derecho a continuar percibiendo la compensación no remunerativa a la que aludimos en el punto 2) de este trabajo.

Los trabajadores no comprendidos en esos casos excepcionales (y que estuvieron dispensados de concurrir al lugar de trabajo hasta el 30/09/2021) desde el 01/10/2021 están obligados a reincorporarse a sus tareas, consecuencia lógica derivada del fin de la esa dispensa. Correlativamente, en caso de no hacerlo, el empleador tendrá la facultad de convocarlos a trabajar. Dejan también de tener aplicación, las disposiciones de la Resolución Conjunta 4/2021 en cuanto exigían como condición necesaria para que el empleador pudiera ejercer ese derecho, la exigencia de la vacunación previa.

* Dr. Julio Mirasson,  Depto. Técnico Legal Laboral de Arizmendi