Qué responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se publica en sus páginas

Así como la invención de la rueda en la antigüedad o la imprenta de Gutemberg cambiaron el destino de la humanidad, el advenimiento de las redes sociales generó un verdadero "tsunami" en las relaciones humanas y en la comunicación tradicional.

Facebook, Twitter y otras constituyen, en la actualidad, irrefutables plataformas activas de relaciones interpersonales donde navengan contenidos -de gran variedad- en un océano de fotos, videos, opiniones, pensamientos y tendencias.El consumidor tradicional fue reemplazado por el de la web 2.0 o "prosumidor" que genera contenidos propios, esto es, opiniones, comentarios o críticas que pueden afectar sentimientos e intereses personales y corporativos.

Las redes sociales son sitios de Internet (plataformas informáticas) que permiten a los usuarios mostrar su perfil, subir fotos, contar experiencias personales, chatear con sus amigos y, en general, compartir e intercambiar contenidos de todo tipo (información, opiniones, comentarios, fotos y videos).

Facebook registra más de 500 millones de usuarios en el mundo. Fue fundada por Mark Zuckerberg en el año 2004 cuando era estudiante de la Universidad de Harvard. Recién se ha estrenado una película que refleja el nacimiento de la idea y su multimillonario desarrollo, con Hollywood a taquilla completa.

En este escenario, existen algunas problemáticas que generan las redes sociales. También cabe atribuirles cierta responsabilidad por su acción o su conducta omisiva.

Problemáticas que se planteanEn la actualidad, son utilizadas como vehículos para la afectación de derechos corporativos y personalísimos (tales como la imagen, la intimidad y la reputación personal) y como plataformas para llevar adelante acciones de Cyberbullyng que implican amenazar, degradar, agredir o intimidar a una persona.

Asimismo la usurpación de identidad en la web, que se consuma con la creación de perfiles falsos, es moneda corriente y el mobbing online, en el ámbito laboral, asoma sus primeros antecedentes.

A continuación, un breve análisis de estas problemáticas:

i) En materia de imagen corporativa, las redes sociales pueden generar grupos o espacios de opinión; es decir, en el ámbito empresario llegan a dañar la reputación corporativa y su consecuente rentabilidad, afectando una de las raíces fundamentales de la organización: su imagen, principal activo intangible.

En el ámbito personal, es habitual la creación de perfiles falsos que son utilizados como soportes de grupos de opinión discriminatorios o la elaboración de páginas de fans (en el caso de Facebook) donde distintas personas vierten comentarios difamatorios que afectan a la víctima.

En la Argentina, y en materia de páginas de fans creadas en Facebook el 11 de mayo pasado, el Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Provincia de Mendoza, hizo lugar a una medida cautelar solicitada por la "Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor".

En este caso, se ordenó a dicha red social "...el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad...con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento..."

En otras palabras, el tribunal puso fin a la "adelantada primavera juvenil" y ordenó a la red social dar de baja contenidos (grupos creados por usuarios) que promovían una "rateada estudiantil masiva".

ii) El Cyberbullyng se repite vertiginosamente en el ámbito escolar. El caso más reciente en la República Argentina data del mes de abril de 2010 cuando una compañera de colegio de una niña de diez años creó un grupo de opinión en Facebook (denominado "Tres razones para odiar a Romina") en el que incitaba a odiar a su compañera, publicándose fotos e insultos en su contra.

La madre de la menor agredida denunció el hecho ante el INADI. Finalmente el grupo se dio de baja.

iii) La usurpación de identidad en Facebook y Twitter se reproduce a diario. Entre las principales personalidades públicas argentinas que son "objeto de cuentas falsas" en Twitter se destacan, entre otros, @diego_maradona (Diego Maradona), @HEMagnetto (Héctor Magnetto), @victorhugo590 (Víctor Hugo Morales) y muchos más.

Es evidente que si un famoso es usurpado en su identidad, el impostor podrá reunir a cientos de miles de fanáticos en Facebook, enviarles enlaces maliciosos y generar cualquier acción de fraude que incluirá al afectado que, eventualmente, tendrá que salir a explicar situaciones en las que nada tuvo que ver.

Es por ello que, en la actualidad, varias estrellas de Hollywood contratan asesores en materia de monitoreo de medios web 2.0 y abogados especialistas en tecnologías "social media" que toman a su cargo ejecutar las acciones necesarias para detectar y eliminar perfiles falsos de las plataformas de Facebook y Twitter.

iv) El "mobbing online", como modalidad de acoso en el ámbito laboral vertical vía Facebook o con un twitteo provocativo cargado de contenido erótico, ya se visualiza en la practica profesional. El ingenio popular no descansa.

La responsabilidad de las redes socialesTodos los casos que hemos mencionado tienen algo en común: la red social es la plataforma que se utiliza para crear o colgar contenidos ilegales (esto es, para difamar, para agredir, para discriminar) o para usurpar la identidad de otra persona.El criterio imperante en Estados Unidos y en Europa es el de eximir de responsabilidad a la red social considerándose que la misma no actúa como autor ni como editor del contenido ilegal. El criterio no es unívoco en Europa ni tampoco en Latinoamérica.

Para analizar la situación legal en la Argentina, se puede tomar un ejemplo inspirado en la práctica profesional.

Supongamos que Juan, recién divorciado, emocionalmente inestable y enojado como consecuencia de que su ex partenere (Eugenia) ha iniciado una relación con quien fuera su jefe en la oficina, decide "colgar" en Facebook fotos de Eugenia ligera de ropas junto con variados comentarios agraviantes escritos en su muro.

A ello agrega "un video" íntimo que filmó con su celular en alguna noche de añorada felicidad. El contenido puede ser visto por sus "amigos" que, según consta en su propio perfil, alcanza el número de 300, quienes también deciden sumar sus propias "apreciaciones" al respecto, utilizando el mismo muro.

Por su parte, un amigo de la infancia de Juan, decide crear una página de fans en Facebook que titula "la mujer de Juan es una adúltera", agregando una foto de Eugenia investida de un traje de baño de corto talle. A la página se suman 232 seguidores que agregan distintos comentarios sobre la mujer, sus "curvas" y su diminuta bikini.

Y como si esto fuera poco, otro amigo de Juan decide lanzar un tweet al ciberespacio donde menciona que Eugenia es una mentirosa y otros epítetos irreproducibles. El tweet lo leen 6.000 seguidores que, sin pelos en la lengua, emiten sus propios tweets con contenidos degradantes e injuriosos.

El ejemplo es grosero pero no deja de ser real. Es lo que está sucediendo.

No existe duda de que Juan y sus colaboradores, en el raid de comentarios degradantes, deberán responder por los daños y perjuicios causados a Eugenia.

Ahora bien, Facebook y Twitter actuaron como sostén de todos estos contenidos ilícitos: ¿deben responder por el daño moral causado a Eugenia?No existe en la República Argentina una legislación específica que regule la responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) y, en especial, de las redes sociales, por lo cual resulta aplicable al ejemplo concreto el régimen de responsabilidad civil consagrado por el Código Civil local.

No puede imputarse responsabilidad objetiva (esto es, por el riesgo que, según algunos autores, deriva de la actividad desarrollada por la propia red) a una "social network" por contenidos publicados por terceros, ya que si bien actúa como el vehículo o soporte informático utilizado para crear o "colgar" contenidos ilegales en modo alguno contribuye a la generación del daño, ni como autor ni como editor.

Por el contrario, es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto es por un obrar culpable) por contenidos ilegales creados o "colgados" por terceros cuando se le comunicó en forma fehaciente y fundada la existencia de un contenido ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y la red social no toma las medidas necesarias para eliminar o bloquear el contenido ilícito.

Si no fue notificada, no tiene responsabilidad alguna aunque dicho contenido se encuentra alojado en la red.

Sostener lo contrario implicaría imponerles la obligación de monitorear millones de contenidos, esto es, opiniones y comentarios (algunos emitidos en tiempo real) u otros contenidos enlazados (como videos o fotos) que se suben a la red en forma intermitente. Ello conlleva una obligación desmedida que no se condice con la realidad del negocio, afectando su rentabilidad.

Algunas redes sociales como Facebook han instrumentado un acertado aplicativo para denunciar contenidos ilegales que son dados de baja, previa verificación (post- moderación).

Le resulta aplicable un procedimiento de notificaciones denominado "notice and take down", que constituye un mecanismo extrajudicial que implica quitar (takedown) de Internet los contenidos que se denuncian como difamatorios o ilegales, luego de recibida la notificación pertinente (notice).

Al respecto se requiere de Facebook (como de cualquier red social) una conducta diligente en la baja o bloqueo de contenidos que violen la ley en forma ostensible y manifiesta.

Si el aplicativo de "denuncias" de contenidos no diera resultado positivo deberá notificarse la existencia del contenido difamatorio por otros medios legales con la dificultad de que, en el caso de Facebook, en el contrato de adhesión que suscribe el usuario con la red social se consagra la jurisdicción y ley extranjera para resolver cualquier conflicto que se suscite entre las partes.

En otras palabras, la notificación de la existencia del contenido ilegal deberá efectuarse en otra jurisdicción y un eventual litigio tramitarse ante los tribunales del Condado de Santa Clara, California, salvo que un juez argentino decida declarar nula la cláusula de jurisdicción mencionada aplicando una vieja doctrina que, en relación a los contratos de adhesión, mantiene nuestra jurisprudencia.

En conclusión, la temática que se vincula a la responsabilidad de las redes sociales es compleja y requiere del dictado de una legislación específica que la doctrina y la jurisprudencia vienen reclamando hace tiempo. Hasta que ello suceda, los jueces deberán seguir dando soluciones aplicando las normas de responsabilidad civil a los casos concretos que se reproducen como hormigas.