Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina s/Daños y perjuicios

DA CUNHA VIRGINIA c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL s/DAí‘OS Y PERJUICIOS.

Buenos Aires, 29 de julio de 2009.

Y VISTOS; estos autos caratulados "DA CUNHA, VIRGINIA C/ YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. Y OTRO" (Expte. Nº: ...), en condiciones de dictar Sentencia, de los que

RESULTA;

I. A fs. 72/99 se presenta VIRGINIA DA CUNHA por derecho propio e inicia demanda contra YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. y contra GOOGLE INC reclamando la suma de pesos ... por reparación del daño material y moral. Pide además que se condene a los demandados al cese definitivo del uso antijurí­dico y no autorizado de su imagen y de su nombre y a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o a eliminar las vinculaciones de su nombre, imagen y fotografias con esos sitios y actividades.

Relata que se desempeña como modelo, cantante y actriz, que realizó campañas publicitarias y desfiles de modelos, con participaciones en programas vinculados con el mundo de la moda, la publicidad, la conducción televisiva y el espectáculo.

Manifiesta que a raiz de comentarios de familiares y amigos sobre la aparición de su nombre y fotografí­as en distintas páginas web de dudosa reputación, así­ como en la búsqueda por imágenes de los portales accesibles desde los buscadores de los demandados, accedió a través de los web sites www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar y comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda, encontró su nombre, fotografí­as e imágenes que eran vinculadas y utilizadas en forma indebida y sin consentimiento con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades ligadas con el tráfico de sexo.

Refiere además que a través de la búsqueda por imágenes observó que se difundí­an fotografias suyas en los portales por todo el mundo pese a que no prestó su consentimiento. Explica que de las búsquedas publicadas por los accionados se desprende que cualquier persona que ingrese su nombre en esos buscadores obtiene como resultado una serie de enlaces a diferentes páginas web que la ligan con actividades sexuales agraviantes a su persona e incompatibles con su forma de vida y conducta, además de la búsqueda por imágenes que permite imprimir, ampliar, modificar y formar un "book" con esas fotografí­as.

Funda su reclamo en el uso comercial no autorizado de su imagen y en el avasallamiento de sus derechos personalí­simos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad, al haberla vinculado e incluí­do arbitrariamente en páginas de internet que en nada se compadecen con su pensamiento y actividad profesional de las caracterí­sticas que señala.

Ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda.

II. A fs. 114/115 y fs. 131/133 amplia demanda en los términos del art. 331 del Código Procesal Civil y Comercial.

III. A 297/342 contesta GOOGLE INC por apoderado y opone excepción de incompetencia. Desconoce todos los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de un especial reconocimiento y la documental acompañada. Niega toda responsabilidad a raiz de los supuestos hechos narrados por la actora por no mediar un obrar ilí­cito de su parte, ni relación de causalidad entre ese obrar y los supuestos daños que DA CUNHA invoca. Explica las caracterí­sticas de la actividad que desarrollan los buscadores.

Impugna el monto de los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de la demanda con costas.

IV. A fs. 601/605 se presenta por apoderado YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. y contesta demanda.

Formula negativa de todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que no sean de expreso reconocimiento. Brinda información y precisiones acerca de su quehacer. Formula lo que constituirí­a una citación como tercero respecto de los sitios mencionados en el Capí­tulo XII , cuestión que fue decidida fs. 982. Impugna la existencia del daño material y moral, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas.

V. A fs. 702 se desestima la excepción de incompetencia y a fs. 961 la Cámara confirma la decisión.

A fs. 971 la parte actora denuncia hecho nuevo en los términos del art. 365 del Código Procesal Civil y Comercial.

A fs. 984/989 GOOGLE INC interpone un recurso extraordinario que a fs. 1001 se rechaza.

A fs. 1002 la accionante desiste del codemandado genérico, a fs. 1004 se fija la audiencia prevista por el art. 360 y ccs. del Código Procesal.

A fs. 1057/1058 DA CUNHA denuncia hecho nuevo.

A fs. 1150 obra constancia de la celebración de la audiencia y a fs. 1155/1158 se proveen las pruebas ofrecidas.

VI. A fs. 1161/1162 se desestiman los hechos nuevos invocados a fs. 971 y 1057/1058.

VII. A fs. 1790 se clausura el perí­odo probatorio y se ponen los autos para alegar.

A fs. 1812/1887 se agrega el alegato de la parte actora, a fs. 1888/1906 el de GOOGLE INC y a fs.1907/1930 el de YAHOO DE ARGENTINA S.R.L.

A fs. 1931 se llaman Autos para Sentencia

Y CONSIDERANDO;

I. La responsabilidad

VIRGINIA DA CUNHA reclama por lo que constituirí­a un avasallamiento a sus derechos personalí­simos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad al haber sido vinculada a páginas de internet de contenido sexual, erótico y pornográfico y asimismo por la utilización comercial y no autorizada de su imagen.

He de examinar el mérito de la acción a partir de las posiciones asumidas por los contendientes, bajo la óptica de las pruebas rendidas que analizaré de acuerdo al criterio de la sana crí­tica (art. 386 del Código Procesal), circunscribiendo su valoración a aquellas que resulten conducentes para decidir la cuestión.

El sustento fáctico de la pretensión consistirí­a en la facilitación de acceso por parte de los buscadores de las demandadas a sitios de contenido pornográfico en los que se hallaba la imagen de VIRGINIA DA CUNHA y en el uso comercial y no autorizado de su imagen a través de la reproducción de fotografias en el sistema de búsqueda por imágenes.

No obstante el desconocimiento formulado por sendas accionadas, los términos de sus respectivas presentaciones en el incidente sobre medidas cautelares, a la luz de los alcances con que fue allí­ dictada y luego cumplida la orden, tornan carente de virtualidad extenderse en consideraciones acerca de lo que surge palmario, esto es: que efectivamente a través de los buscadores en cuestión podí­a accederse a imágenes de VIRGINIA DA CUNHA, en páginas de las caracterí­sticas que provocan su reclamo.

De igual modo, el acta notarial labrada por el Escribanio Rubén Emilio Arias da cuenta de la verificación de la posibilidad de acceder a imágenes de la actora en páginas de contenido pornográfico, sexual, venta de sexo, escorts y acompañantes sexuales, a las que se accedí­a a través de los buscadores de las aquí­ accionadas.

Por otra parte, el dictamen elaborado por el Centro Argentino de la Imagen resulta concluyente en el sentido que las imágenes "que aparecen en el portal de propiedad de las accionadas, en la ventana imágenes, corresponde a la persona de Virginia Da Cunha".

El informe indica que no quedan dudas de que se trata de la misma imagen y que la de la actora se reconoce en ambos tamaños.

Señala asimismo que en el caso de las imágenes mencionadas en autos, mientras que en el buscador de GOOGLE la imagen superior tiene un tamaño de 125 x 86 pixeles, la imagen original tiene un tamaño de 500 x 344 pixeles, sin embargo manifiesta que el tamaño de las imágenes que a modo de "thumbnails" las codemandadas incluyen en sus buscadores de imágenes son

los suficientemente claras, permiten identificar a la actora y cuentan con una definición suficiente para ser exhibidas en un web site y ser apreciadas razonablemente.

Cabe indicar aquí­ que los pí­xels a los que se refiere el técnico, constituyen la menor unidad homogénea en color que forma parte de una imagen digital, que está compuesta por una determinada cantidad de bits variable. La transformación de la información numérica que almacena un pí­xel en un color requiere conocer, además de la profundidad y brillo del color (el tamaño en bits del pí­xel), el modelo de color que está usando.

Conforme lo expuesto, he de admitir que a través de los buscadores YAHOO de Argentina y de GOOGLE INC resultaba posible acceder a las mentadas imágenes que correspondí­an a DA CUNHA ubicadas en sitios de contenido erótico, pornográfico, etc. como se indicó; con lo que la controversia a ese respecto, se centra en lo concerniente a la responsabilidad que la actora atribuye a los dos accionados por esa situación.

De tal modo, analizaré el reclamo a partir de esos elementos, para desde allí­ establecer si cabe atribuir responsabilidad a los demandados por las consecuencias derivadas de la facilitación que como buscadores habrí­an brindado; a cuyo fin se ha de determinar si medió algún obrar antijurí­dico y , en su caso, si provocó daño a la actora.

Corresponde tener en cuenta que en nuestro sistema, la responsabilidad civil requiere la concurrencia de los elementos de daño, antijuridicidad, nexo causal y factor de atribución. La antijuridicidad se la tiene por configurada con un criterio amplio cuando aparece violado el deber genérico de no dañar alterum non laedere que se halla consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional.

A fin de establecer la configuración de un factor de atribución, he de volver sobre el marco fáctico a partir del cual podrí­a derivarse responsabilidad de las demandadas; se trata de determinar si pudo producirse a través de los servicios que prestan por internet. La responsabilidad civil se relacionarí­a en este caso con actividades desplegadas por medio de sistemas informáticos y con sus consecuencias respecto de la tutela de la privacidad de los individuos. No por obvio he de dejar de señalar que nos hallamos frente a una cuestión novedosa, provocada a partir de una materia que también lo es y que no ha sido aún objeto de regulación especí­fica.

Se regirá por los mismos principios que gobiernan la responsabilidad civil en general, los arts. 902 y sgtes,1066 a 1069, 1072 a 1083, 1109 y 1113 del Código Civil (Tratado de Responsabilidad Civil, Trigo Represas/López Mesa; Tomo IV Ed La Ley); pero antes que ello por la ya citada manda constitucional del art. 19 del que derivan el derecho a no ser dañado y en su caso, a ser resarcido. Recordemos aquí­ lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil acerca de que si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espí­ritu de la ley se atenderá a principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso; en tanto que -en lí­nea con ello- el art. 15 establece que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Claro resulta advertir que el presente es precisamente un supuesto paradigmático de estas normas, cuyo fundamento es que el sistema de derecho no tolera que haya conflictos sin solución. Es pues en ese sentido que incumbe a los jueces obtenerla de todos modos, a pesar de que las reglas vigentes no presenten conclusiones puntuales para el caso dado (conf. Cifuentes, Santos, Elementos del derecho Civil, Parte General).

Ahora bien, es sabido que la complejididad de internet facilita el anonimato del emisor del mensaje por lo que la cuestión es establecer cómo y cuándo responden los intermediarios de la red. Por tal razón se ha dicho que las reglas individualistas de la responsabilidad no darí­an respuesta a la realidad de los problemas que se presentan a partir de la red mundial (López Herrera,

Teoria Gral de la Responsabilidad).

Detengámonos en la plataforma en la que tuvieron lugar los sucesos que se pretenden generadores de responsabilidad, de acuerdo a la descripción formulada por el perito, para desde alli identificar la eventual intervención de los demandados. El rol de los buscadores (tal los demandados) es facilitar a sus usuarios el acceso a páginas de internet que, en principio, presentan contenidos relacionados con esa búsqueda. Los buscadores realizan las búsquedas utilizando programas informáticos diseñados a tal fin por seres humanos y los resultados que se muestran son seleccionados y ordenados en forma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que los diseñaron.

El informe fotográfico explica que un motor de búsqueda de imágenes ofrece un servicio que consiste en facilitar el acceso a la página donde está instalada la imagen que se busca, a partir de un enlace hacia esa página (siempre y cuando no exista un protocolo de restricción).

Los buscadores utilizan diversas técnicas y procedimientos y si bien resulta imposible describir su funcionamiento sin tener acceso a sus sistemas, podrí­a resumirse diciendo que comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo í­ndice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a las coincidencias encontradas, publican los resultados de acuerdo a los criterios preestablecidos por cada buscador. Para deducir los registros más pertinentes, el algoritmo de búsqueda aplica estrategias clasificatorias diseñadas por cada buscador.

Un programa de computadora es un algoritmo que le dice a la computadora los pasos especí­ficos para llevar a cabo una tarea. Los algoritmos son rigurosamente definidos para que la computadora pueda interpretarlos. El orden en que se ejecuta cada uno de los pasos que constituyen un algoritmo es fundamental. El orden más básico es de arriba hacia abajo, ejecutándose una instrucción tras otra de un código; un algoritmo puede variar en su flujo u orden de ejecución de pasos dependiendo de los valores de inicio o de los que entran durante su ejecución. El flujo es manejado por las estructuras de control. Los buscadores determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas.

En los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que evite que en los resultados aparezca determinada palabra. De hecho, ese procedimiento podrí­a ser configurado a fin de evitar que cierta palabra aparezca vinculada con otras en determinados tipos de búsquedas o cualquier búsqueda; es pues técnicamente factible adecuar la búsqueda de la información que se está en condiciones de brindar, evitando determinadas palabras. Es posible, establecer filtros estáticos que no permitan indexar sitios que vinculen a determinadas palabras con contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y establecer otros que no permitan indexar imágenes de determinadas personas; ello tendria una precisión que estarí­a dada por la de aquella con la que se definan los filtros. El control y selección de contenidos no puede afectar el funcionamiento de un buscador y/o el acceso a contenidos en internet por parte de los usuarios.

Según el perito, la creación masiva de elementos limitativos de la exploración e indexación podria alterar la eficiencia del buscador pero evitaria que ocurran situaciones como la de autos. Si se indicara al robot explorar que no se descarguen determinadas palabras que pudieran encontrar en los metatags o en los sitios web, el efecto serí­a no indexar los sitios web que contengan esas palabras determinadas en los meta tags y/o en los sitios web; la precisión del bloqueo dependerí­a del mecanismo utilizado para establecer el filtro; es decir, que cuanto más especí­fico sea el filtro, más preciso será el bloqueo.

Cabe dejar expresado aquí­ que los meta tags son etiquetas html cuyo propósito es el de incluir información de referencia sobre la página: autor, tí­tulo, fecha, palabras clave, descripción, etc., que pueden o no ser incorporadas en el encabezado de una página web y que resultan invisibles para un visitante normal, pero de gran utilidad para los navegadores u otros programas. Son rótulos, que por lo general, contienen información que hace referencia al contenido de una página web, pero no siempre es así­, ya que al ser un tí­tulo, a veces no refleja ni total ni parcialmente, el contenido de la página web. Esa información puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o tenerla en cuenta durante las mismas. Los meta tags suelen ser utilizados por los propietarios de web sites para lograr que usuarios que realizan búsquedas con alguna palabra muy utilizada en internet, los encuentren más rápidamente. No todos los buscadores de internet utilizan la herramienta de lectura de "meta tags" para incorporar web sites en sus motores de búsqueda, ya que algunos publican sólo los sitios web, que expresamente solicitaron ser publicados y no realizan exploración de internet mediante programas informáticos.

Es técnicamente posible para un buscador evitar incorporar en los resultados de una búsqueda determinada el contenido de los "meta tags" incluidos en los sitios web que localiza el motor de búsqueda. No es indispensable que se incorporen fragmentos de una página web al incluir el hiperví­nculo, sin embargo esta es una caracterí­stica de algunos buscadores muy reconocida por los usuarios. Ese procedimiento podrí­a ser configurado por los buscadores a los efectos de evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras en determinados tipos de búsquedas o cualquier búsqueda. Los buscadores -como cualquier sitio web que posee información- ofrecen a sus visitantes medios para la obtención de esa información. En el caso de www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar no tienen procedimientos diseñados para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas. El perito indicó que ingresando a ambos buscadores y recorriendo todos los ví­nculos de las distintas páginas no encontró referencia alguna donde comunicar abusos.

Si bien, la publicación de links no implica necesariamente la existencia de una relación previa entre el buscador y el sitio linkeado, los buscadores cuentan con un sistema de inclusión preferencial de web sites en los resultados de las búsquedas, que bajo el tí­tulo de enlaces patrocinados, permite que el web site que contrata el servicio aparezca informado en los primeros lugares de los resultados de las búsquedas.

El buscador gobierna la información y, de hecho, de cualquier otra manera serí­a imposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otros operadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario. De tal modo, el usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras a partir de la instrumentación de filtros, tal es lo que ofrece la búsqueda avanzada. Véase en el caso de GOOGLE que la facilidad de búsqueda avanzada que posee demuestra claramente que está en posición de realizar este tipo de filtrados. Ello es porque posee suficiente información del contenido de la página web. Google tiene conocimiento del contenido de los web sites que indexa en su buscador y de alli que puede indexar y clasificar los contenidos que proporciona como resultado de una búsqueda. En conclusión, técnicamente la capacidad de filtros automáticos es posible en base al funcionamiento actual del buscador www.google.com.ar y la propia demandada lo ofrece a sus usuarios. Los contenidos que se incluyen en los diversos sitios existentes en internet lo deciden sus propios autores y/o responsables.

Los buscadores operados por las demandadas también son sitios de internet, y sus autores y/o responsables deciden qué contenidos incluyen o no en los mismos. Google no modifica el contenido de los sitios que ordena en su indice, sólo facilita a los usuarios el acceso a los web sites incluidos en el buscador describiendo parte de su supuesto contenido. Es una herramienta propia de Google que rastrea e indexa (clasifica) las imágenes que están asociadas a las páginas web, para luego ofrecer a los usuarios un buscador.

Cuando una persona introduce una determinada palabra, esta herramienta le devuelve aquellas imágenes que tienen dicho término asociado en la página web, bien porque es el nombre del archivo o porque está relacionada con dicha palabra en los contenidos de la página web.

Por otra parte, el experto afirma que si bien no ha encontrado en ninguna parte del buscador de la demandada que esta avale o promocione el contenido de los sitios pornográficos, Yahoo permite realizar búsquedas exclusivas de contenidos para adultos indicando que el Filtro de Contenido Adulto de Yahoo está diseñado para filtrar el contenido de Yahoo Search explí­citamente orientado a un público adulto. Yahoo conoce y selecciona el contenido de los sitios para adultos.

Periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican y almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores. Los dos buscadores demandados tienen mecanismos para que los usuarios recomienden páginas web para ser incorporadas en su directorio.

El experto explicó además que ninguna de ambas contiene todas las páginas web que existen en la Red Mundial Internet, debido a que por regulaciones legales, bloqueos estatales, acuerdos o convenios, especí­ficos o por solicitud del propietario, determinadas páginas web no se incluyen. Aclaró asimismo que búsquedas similares efectuadas solo pueden prosperar en otros buscadores en el caso que esos otros buscadores hubieran indexado los sitios pornográficos.

No existe ningún procedimiento de recomendación de sitios e incorporación al buscador que tengan participación humana. Cuando alguien, siguiendo los procedimientos indicados sugiere un sitio web a incorporar, la dirección se almacena en una Lista de Sitios a analizar y cuando el buscador lo decide, se analizan los contenidos para la publicación en los directorios de los buscadores. El creador de cada sitio web es quien determina el nombre de los links HTML que vinculan los distintos elementos contenidos en los web sites. El contenido caché se usa para juzgar si la página es una buena coincidencia para su búsqueda. La página almacenada en caché se muestra con un encabezado que recuerda que se trata de una versión caché de la página y no la propia página. Cuando se hace una búsqueda en caché, aparece un cartel que dice "Esta es la versión en caché". Se trata de una captura de pantalla de la página, y es posible que la página haya sufrido modificaciones. En caso de que un sitio sea eliminado por completo de internet no se podrí­an ver las imágenes en él contenidas a través de la función caché. La posibilidad de que las imágenes objetadas por la actora sean halladas utilizando otros buscadores depende de los filtros que utilice cada buscador. El experto explica que en caso de que se ordene a los sitios web dar de baja el material que la actora objeta, ese material seguirí­a apareciendo en Google y en Yahoo hasta tanto los buscadores actualicen sus sistemas y eliminen todo rastro de dichos sitios, incluso de la búsqueda caché.

Una pagina de internet (los buscadores también son páginas de internet) pueden programarse para evitar que se puedan copiar sus contenidos. De hecho, se puede acceder a un web site en forma directa si se conoce la URL especí­fica o a través de un link situado en otra página web (sea un buscador o no). Lo que diferencia a los links que establecen los buscadores de los links que pueden figurar en otros web sites, es que los buscadores incluyen una descripción valorativa de los supuestos contenidos de los web sites recomendados, descripción que no suelen incluir los web sites que tienen links pero no se dedican a rastrear la web.

El perito informa que Nic.com permite registrar nombres de dominio y -utilizando la función whois- tomar conocimiento de los datos de registro de determinado nombre de dominio aunque en algunos casos no puede identificarse a los responsables de los sitios web porque existe la posibilidad de solicitar y mantener en confidencialidad la identidad del registrante.

La publicación de links a otros sitios o imágenes reducidas de otros sitios en un buscador, no supone que el buscador haya creado o participado en la creación de dichos contenidos; aunque puede darse el caso de que el sitio o las imágenes linkeadas hayan sido creadas por el buscador o que el buscador haya participado en la creación del contenido o en el hosting de los contenidos o haya facilitado la tecnologí­a para la creación y almacenamiento de dichos contenidos.

El estándar de exclusión de robots, también conocido como el protocolo de la exclusión de robots o protocolo de robots.txt es un método para evitar ciertos bots que analizan los sitios Web u otros robots que investigan todo o una parte del acceso de un sitio Web, público o privado. Los robots son de uso frecuente por los motores de búsqueda para categorizar los sitios web del archivo, o por los webmasters para corregir su código fuente. Si bien para visualizar los contenidos de un sitio publicado dentro de los resultados de búsqueda el usuario indefectiblemente debe ingresar en el sitio respectivo del tercero, aclara el perito que parte del contenido de los sitios es reproducido por el buscador, quien al publicar el resultado brinda información que sugiere al usuario el tipo de contenido con el que se puede encontrar.

Los buscadores con robots (spiders) poseen las siguientes caracterí­sticas: (1) Los contenidos son indexados por medio de un robot, araña o gusano; (2) No es imprescindible dar el alta a un sitio web para figurar en él; (3) Para lograr una buena posición es necesario el correcto uso de palabras clave y etiquetas dentro del código del web site incluido; (4) Presentan al usuario más resultados totales de búsquedas que los directorios de búsqueda tradicionales pero son menos fiables y presentan más enlaces erróneos o poco efectivos; (5) Los resultados de las búsquedas aparecen por orden de popularidad, dependiendo de las caracterí­sticas del robot (del algoritmo de búsqueda); (6) Pueden tomar las palabras clave del tí­tulo, descripción o contenido; (7) Son ideales para localizar contenidos que los directorios de búsqueda no incorporan o prohí­ben; (8) Permiten incluir en los primeros resultados de búsqueda a los web sites que han abonado publicidad. De esta manera pueden operar ofreciendo el servicio en forma gratuita.

Los Directorios funcionan con una tecnologí­a más económica, no requieren muchos recursos informáticos, pero necesitan más soporte humano y mantenimiento. Algunas de sus caracterí­sticas son: (1) Sus algoritmos son mucho más sencillos y presentan la información sobre las webs registradas como una colección de directorios; (2) No recorren las webs ni almacenan sus contenidos; (3) Sólo registran algunos de los datos de las páginas incorporadas en sus Directorios; (4) Son revisadas por operadores humanos, y clasificadas según categorí­as; (5) Presentan los resultados haciendo referencia a la temática del web site y no a sus contenidos.

El experto da cuenta de que no surge que exista ninguna prohibición a la aparición de contenidos relacionados con la oferta de sexo. La búsqueda de los resultados la realiza el buscador, en forma automática y merced a los mecanismos de búsqueda diseñados a tal efecto. Los resultados que se brindan son seleccionados y ordenados en forma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que lo diseñaron, aunque las menciones a que los buscadores analizan contenidos están referidas al tratamiento computacional de unidades de información (bit) sin que medie intervención humana. La publicación de enlaces referidos a los resultados de las búsquedas realizadas por los usuarios y brindada por el buscador no implica la existencia de una relación previa entre el buscador y el sitio direccionado.

Un Crawler es un programa que inspecciona las páginas accesibles en internet, obteniendo determinada información para los procesos de indexación.

Con referencia a quien determina qué palabra desea excluir de la búsqueda el usuario o el buscador en forma automática, el perito se remite al caso Google China. Destaca que ambas demandadas cuentan con la posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas. Aún más, las expresiones asentadas por los accionados en sus respectivas páginas acerca de la reserva del derecho a eliminar sitios inconvenientes y sobre el conocimiento de los contenidos, conducen en definitiva a advertir la factibilidad de involucrarse en la selección de contenidos.

Hasta aquí­ los elementos más salientes del dictamen del Licenciado Viura de los que resulta que los buscadores comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo í­ndice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a las coincidencias encontradas; que publican los resultados de acuerdo a los criterios preestablecidos por cada buscador; que determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas; que en los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que evite que en los resultados aparezca determinada palabra; que el buscador gobierna la información y que periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican y almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.

Si bien los informes periciales no son vinculantes para el juez, constituyen un aporte de considerable entidad cuando se trata de una materia técnica de su especialidad que escapa a la órbita de conocimiento jurí­dico. La presentación del experto aparece consistente, exhaustiva y clara acerca de una disciplina técnica nueva y compleja, cuyo conocimiento está recién comenzando a ser explorado por quienes somos ajenos a la misma. En el caso, todas las partes solicitaron explicaciones al perito y las accionadas además impugnaron su informe, y debo señalar que las respuestas que brindó, satisfacen los requirimientos. Por otra parte, pongo de relieve que aunque los demandados ofrecieron el aporte de sus respectivos consultores técnicos, y aún cuando en todo caso entre la estimación del dictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice a inclinarse por una u otra postura, cabe estarse a la del experto designado de oficio y desechar la del asesor de parte interesada, dado que por sus funciones aquél no es sospechado, como puede serlo éste, de parcialidad (Cám. Nac. Civ., SALA "E", 16-12-98, "Montiel Héctor Abelardo c/ Geijo Juan Manuel y otro s/ daños y perjuicios"); en este caso, los consultores de los accionados no han siquiera presentado sus informes para -eventualmente- respaldar técnicamente las mentadas objeciones.

A la luz de lo hasta aquí­ expuesto, está claro que aún cuando en la actividad desplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus diseños. Su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modo serí­an de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente al núcleo de una de las actividades centrales que desarrollan. Así­ pues, nos hallamos en condiciones de afirmar que el buscador al contribuir al acceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas para prevenir la eventual generación de daño y de allí­ surge el perfil de los buscadores como responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios.

La dimensión de los buscadores como herramienta amerita su aliento para que puedan sostener un adecuado desarrollo, más ello en modo alguno implica que deba apoyarse ese crecimiento a expensas de los derechos individuales o con afectación de los mismos. Queda entonces claro que lo afirmado no importa desconocer el impacto cualitativo que sobre el mundo de la comunicación y la propagación del conocimiento tuvo la irrupción de la internet. Establecer el núcleo de la cuestión sometida aquí­ a decisión en términos de "aliento" versus "afectación" al desarrollo de internet, importa una simplificación del tema. De ahí­ que lo expuesto no implica obviar el carácter de los buscadores como instrumento "inestimable" para potenciar la difusión de información; aunque debe reconocérsele la misma capacidad- en su caso- para potenciar daño. Insisto en tal concepto al expresar que no pueden dejar de compartirse las expresiones vertidas por la codemandada GOOGLE en el sentido que la posiblidad de acceder a la información de una manera más simple y cómoda que las disponibles en un pasado reciente, favorece el entendimiento entre culturas, el intercambio de experiencias cientí­ficas y por tanto el avance de las distintas disciplinas cientí­ficas que pueden contribuir al interés general y al bien común.

Por otra parte, las consideraciones vertidas al responder la demanda, tornan oportuno señalar que quien suscribe no es ajena a la convicción acerca del impacto que las decisiones judiciales tienen más allá de las partes a las que concretamente alcanzan; pero en ningún caso ello podrí­a conducir a que el fantasma de la propagación de las consecuencias de una eventual condena, eclipsen el reconocimiento de un supuesto de responsabilidad. Nótese así­, que el parámetro a considerar para evaluar los alcances y proyección de los buscadores como herramienta del conocimiento y de la comunicación, debe ser empleado además para evaluar los efectos de la multiplicación del perjuicio que sean capaces de producir. En todo caso la "sanción" no es a internet sino a los daños que provoquen algunos modos de su uso. Destaco a propósito de lo afirmado por la codemandada YAHOO en el sentido que su accionar le permitió a la actora localizar aquellos sitios que consideró lesivos a su persona, que también se lo facilitó a todo eventual cibernauta potenciando el daño, y es esa la protección que se trata de brindar. Es YAHOO quien admite la entidad de la función de los buscadores y que la inexistencia de los motores de búsqueda tornarí­a absolutamente disfuncional el uso de internet; concepto que tras compartir, he de complementar reiterando que ello maximiza su responsabilidad.

Por lo demás y a propósito de otra argumentación defensiva ensayada, señalo que la circunstancia de que se pueda provocar el mismo daño por otra via y/o que pudiera haber otros legitimados pasivos, no altera la responsabilidad que cabe aquí­ atribuir por los fundamentos que preceden a estas lí­neas. Es resorte del titular de la acción, en todo caso, ejercerla y/u optar contra quien la dirige. Lo hasta aquí­ expuesto me conduce a asignar responsabilidad a los demandados en el supuesto de que el acceso que posibilitaron a los sitios que incluí­an imágenes de la actora, le hubiera producido afección a sus derechos personalí­simos y/o hubiera constituí­do un uso no autorizado de su imagen.

II. Los derechos afectados

II a. La lesión a derechos personalí­simos

Tal como esta planteado el caso, nos hallamos frente a un supuesto de tensión entre el derecho de publicar o más especí­ficamente en su versión aggiornada , de ofrecer búsquedas a través de un medio masivo, como lo es internet, y los derechos personalí­simos a la imagen, la intimidad, etc.

Por un lado se encuentra la libertad de expresión amparada por la Constitución Nacional cuyo art. 14 establece que todos los habitantes gozan del derecho a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y por el art. 32 que dispone que el Congreso Federal no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. La Carta Magna protege así­ la expresión del pensamiento por los medios de prensa y de imprenta que comprenden la libertad de expresión a través de cualquier medio. Señalo en este punto que a la luz del desarrollo de la tecnologí­a, y desde la perspectiva de que el derecho debe dar respuesta a las situaciones que se suscitan y que se le anticipan; la referencia de las normas constitucionales a los medios de prensa y de imprenta deben ser interpretadas en su acepción más amplia comprensiva de los soportes digitales.

De igual modo, los derechos de la personalidad, y entre ellos el derecho a la imagen están protegidos en la Constitución Nacional desde el Preámbulo y a partir de la reforma del año 1994 en los términos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V), de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.12), del Pacto de San José de Costa Rica (art. 11 inc. 2), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos (art. 17) que establecen la protección al individuo contra injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada. Es preciso señalar que la falta de referencia en la Constitución al derecho a la imagen, en modo alguno puede ser interpretado como una negación del mismo.

El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechos personalisimos que protege las manifestaciones espirituales de la persona. Es el derecho personalí­simo que permite a su titular oponerse a que otros individuos y por cualquier medio capten, reproduzcan, difundan o publiquen- sin su consentimiento o el de la ley- su propia imagen (Rivera JCInstituciones del derecho Civil T II 114, Abeledo Perrot). La Corte Suprema ha resuelto que "el derecho a la imagen es autónomo del derecho al honor o al decoro. Tal autonomia lo es también respecto del right of privacy o intimidad, para hacer ocupar al derecho a la imagen un puesto más alto en la escala de los valores humanos intimamente conectados con la personalidad. El derecho a la imagen tiene un ámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o del honor. La imagen constituye un bien personalí­simo sin perjuicio de la proximidad con otros tales como la intimidad (Cifuentes, Santos Los derechos personalí­simos Astrea 1995).

Es un derecho tutelado jurí­dicamente y ligado a la dignidad humana, es un derecho de la personalidad con autonomí­a ("W de F,C F c/ Editarte SA Sala D 10/10/96 y Bustamante Alsina, Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la propia imagen). En rigor, la autonomí­a del derecho a la imagen aparece clara cuando se advierte que se puede hacer cesar aunque no ofenda otros bienes. La imagen que el derecho ha de proteger en cada caso concreto, es aquella que se compadezca con la construida por su titular. Esto es, a la hora de delinear el contenido tuitivo o -más aún- el estándar a considerar para meritar la configuración de una lesión, debe considerarse el perfil de la persona de que se trate y, en su caso, la imagen que ha hecho pública. Esto es, no se trata de aplicar parámetros rí­gidos en todos los supuestos ya que en cada caso, ciertos hechos tendrán eficacia para afectar determinada imagen personal y no otra.

En esa lí­nea, señalo que la circunstancia de que la accionante transite una actividad profesional que por esencia requiere la exposición pública de su fí­sico y más precisamente de su imagen, no legitima cualquier clase de exposición de su figura por terceros . La imagen es vulgarmente concebida como la manifestación externa de la personalidad humana, sin embargo, en la conformación de la de cada persona convergen aspectos que van más allá del mero aspecto visible.

El derecho a la imagen abarca cualquier medio de reproducción de la figura humana, inclusive digital. Tal es pues el rango de ambos derechos en tensión. "Los derechos son relativos, en un sentido estricto, cuando el lí­mite que tienen está dado por otros derechos invocados por otros sujetos. De tal modo, es un supuesto de colisión de derechos, y el lí­mite es externo; la mayor o menor extensión de un derecho está en relación directa con lo que se le concede al otro o con lo que el titular del otro derecho está dispuesto a conceder. Por ello, el carácter relativo de los derechos es un lí­mite externo al derecho mismo, ya que su lí­mite surge por comparación con otros derechos" (conf. Lorenzetti, Ricardo, "Abuso del derecho, contratos de duración y distribución de bienes", citado por Trigo Represas y López Mesa en "Tratado de la Responsabilidad Civil", Tº I, p. 274). Se ha dicho que la relatividad de los derechos (arts. 14, 28 y concs. de la Constitución Nacional) "presta base constitucional a la doctrina del derecho abuso, desde que dicha teorí­a presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una función social, lo cual no es más que reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, donde la solidaridad impide frustar la naturaleza social del derecho" (Bidart Campos Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", Tº1, p. 216).

Así­, la Corte Suprema ha resuelto que la libertad de expresión es un derecho que es absoluto tan solo desde la perspectiva de que no puede someterse a censura previa, pero su ejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso ("Ponzetti de Balbí­n c. La Razón", La Ley, 2000 C 1244); es decir, aquel reconocimiento no implica impunidad frente a la responsabilidad por los daños provocados en su ejercicio.

Una interpretación teleológica y sistemática de la Constitución, nos conduce a sostener que el derecho inherente a cada individuo para expresar libremente su pensamiento por medio de la prensa, puede ser regulado. No se puede imponer la censura, ya sea en forma directa o encubierta, pero sí­ prever la aplicación de sanciones cuando a través de la libertad de prensa se incurre en arbitrarias lesiones para algunas de las especies del género que ella integra (Badeni Gregorio, "Las doctrinas Campillay y de la real malicia en la jurisprudencia de la C.S.", La Ley 2000 C 1244 y Cifuentes Santos, "El honor y la libertad de expresión. La responsabilidad civil", La Ley 1993 D 1161). En el mismo sentido la Corte Suprema estableció que "El especial reconocimiento constitucional en favor de la libertad de prensa no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos por medio de ésta, máxime cuando no existe el propósito de asegurar la impunidad de la prensa" (C.S.,"Locche Nicolino c. Miguez Daniel", 20.8.98, La Ley 1998 E 542).

Sentado lo precedente, cabe efectuar una analogí­a entre la figura de la prensa y el medio de divulgación masivo que posibilitan las accionadas. En tal función, podrán actuar con la más amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que puedan hacer uso de ese derecho constitucional en detrimento de la armoní­a de todos los otros derechos constitucionales, entre los que se encuentra la integridad moral de las personas(CSJN Fallos 257:308). Desde los primeros tiempos del desarrollo de la informática se señaló que "no debe perderse de vista que los sistemas de información basados en el procesamiento de datos pueden llegar a constituir- atento las caracterí­sticas de los nuevos soportes magnéticos: almacenamiento de mayor cantidad de información y posibilidad de interconexión entre ellos- una invasión al derecho a la intimidad, por lo que resulta necesaria una adecuada protección de este derecho personalí­simo frente al avance tecnológico " (Elena Margarita Campanella de Rizzi y Ana Maria Stodart de Sasim, Derecho a la intimidad informática", Rev. la Ley T 1984 B p. 667).

He de valerme del método de la ponderación, esto es, la realización óptima de los principios y de las normas en conflicto. Los factores relevantes para la ponderación son por un lado el grado de afectación/realización de los valores tutelados por normas y por el otro, el peso relativo de esos principios en abstracto. El criterio de la prioridad se refiere a cual de los principios en tensión tiene el peso relativo más alto en el caso concreto. Hasta aquí­ el encuadre y la óptica desde la que he de analizar las imágenes que la actora pretende lesivas y con ello, constitutivas de daño reparable. Concierne al juzgador establecer en cada caso el lí­mite entre el derecho a expresarse libremente y el derecho de cada persona a no ver afectada su integridad espiritual por afectación a su imagen personal. Una adecuada valoración requiere considerar el marco en que se exhibí­an imágenes a las que se accedí­a a través de los buscadores, y ese marco está dado por las caracterí­sticas de los sitios que alojaban las mentadas imáqenes. Las imágenes deben ser analizados y valorados en el contexto de la publicación en que tienen lugar y a la luz del perfil del medio(sitio), a fin de dimensionar adecuadamente su alcance y repercusión. El estándar para valorar un supuesto de afectación a la imagen, está conformado por el contexto en que las imágenes supuestamente atentatorias, hayan sido difundidas. En el caso, la presencia de la de la actora en páginas de contenido sexual, erótico, pornográfico no deja margen para la duda acerca de su entidad para afectarla. La contundencia que resulta del encuadre temático al que lucí­an incorporadas las imágenes exime de la necesidad de formular otras apreciaciones.

Con arreglo a lo hasta aquí­ desarrollado, cabe concluir que la presencia de imágenes de VIRGINIA DA CUNHA en sitios de las caracterí­sticas expresadas constituyó una afectación de su derecho, y que los demandados deberán responder con fundamento en las consideraciones desarrollados en I) por el daño derivado del acceso que posibilitaron a los sitios de contenido pornográfico, sexual y erótico que las alojaban.

Por los fundamentos expuestos, habrá asimismo de procederse a la eliminación de las vinculaciones entre los buscadores de las demandadas y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico que contengan el nombre, imagen y fotografias de VIRGINIA DA CUNHA sin perjuicio de los alcances con que ya fue dictada y cumplida la medida ordenada en el incidente de medidas cautelares y las respectivas ampliaciones.

II b. El daño moral

Admitida pues la perpetración del hecho lesivo, resta analizar el reclamo por daño moral que según la actora le habrí­a provocado el avasallamiento de los derechos personalí­simos que refiere. De conformidad a cuanto hasta aquí­ se señaló, puede afirmarse con Orgaz que: "La responsabilidad de quien ha ocasionado un daño a otra persona, se asienta sobre tres pilares fundamentales: ilicitud, culpa y daño" (Alfredo Orgaz, "El daño resarcible", pág. 10). La ilicitud y el daño son siempre inexcusables para la responsabilidad, es decir, para que nazca la obligación de restablecer la situación conforme a derecho y la reparación del daño causado. En cuanto al perjuicio constitutivo del DAí‘O MORAL, se manifiesta en una alteración disvaliosa de los estados de ánimo nacida de un avance en la intimidad.

Desde la perspectiva de las consideraciones formuladas más arriba, entiendo que las imágenes a las que nos venimos refiriendo, al constituir una afectación a la imagen, debieron alterar el estado de ánimo de la accionante, generándole malestar espiritual. En los casos de afectación de la imagen, no es exigible ni el dolo ni la culpa del agente, ya que la indemnización se vincula a razones de equidad (Orgaz, Alfredo La ley sobre intimidad, ED 60 931). Se ha decidido que "...Si hay un derecho a oponerse a la publicación de la imagen con independencia de perjuicios materiales, su violación importa, por sí­ sola, un daño moral, que está

constituido por el disgusto de ver la personalidad avasallada (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala C 6/5/82 JA 1982 IV 516).

Así­, en esos casos el daño moral se produce in re ipsa por el mero hecho antijurí­dico, lesivo. Las imágenes tienen expresión propia y suficiente para transmitir un mensaje capaz de afectar a su titular. Es decir, el ámbito de la publicación/sitio no es inocuo. Esa apreciación es provocada por el marco constitutivo de la "meta-expresión" que no debe ser obviada (Bateson Gregory, "Teorí­a de la comunicación"). Las imágenes en cuestión pudieron resultar lesivas aún del derecho a la identidad de la actora, en términos de la distorsión entre su imagen y aquella que llevaba a construir la ubicación en los sitios citados. El dolor, la pena, la angustia son elementos que permiten evaluar la entidad del daño moral. La consideración de estas variables contribuye a la determinación de la extensión del resarcimiento. El medio a través del cual la imagen resultó afectada, y el alcance del mismo, configura otro elemento a considerar al momento de justipreciar el daño en tanto debió incidir en la entidad misma del perjuicio. En tal orden, aparece redundante destacar el alcance e impacto de la actividad desplegada a través de internet.

La tarea de cuantificar económicamente el daño moral resulta difí­cil toda vez que se trata de dimensionar un perjuicio que por su naturaleza se desarrolla en la intimidad de la persona a la que el juez no tiene acceso. Un modo de aproximación, es acudir a la ayuda de pautas de supuestos análogos, ya que si bien cada caso tiene su especificidad derivada de las caracterí­sticas del hecho generador del daño y de la personalidad del damnificado que puede hacer que el impacto sobre su espí­ritu difiera; contribuye al menos a evitar la inseguridad que genera el establecimiento de indemnizaciones muy disí­miles para situaciones semejantes. El perfil asumido por la damnificada con relación a su figura constituye otro elemento a tener en cuenta para ponderar la envergadura del padecimiento. Se trata aquí­ de una joven que en los comienzos de su carrera artí­stica resultó vinculada a páginas cuyo contenido no se compadecí­a con el target que la refleja.

En virtud de las consideraciones precedentes y en ejercicio de la facultad establecida por el art. 165 del Código Procesal, estimo adecuado fijar la indemnización a favor de la actora por DAí‘O MORAL en la suma de pesos ....-

II c. La uso indebido de imagen.

El daño material

La actora solicita asimismo indemnización por el daño material que le habrí­a ocasionado la utilización indebida y no autorizada de su imagen. El art. 31 de la ley 11.713 dispone que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma. En este tópico, el sustento fáctico del reclamo se hallarí­a constituí­do por la utilización no autorizada de la imagen, de modo tal que la procedencia de la pretensión requiere la demostración de que las accionadas efectuaron un uso de la imagen de la actora.

Bajo la perspectiva de esa pretensión, y aún cuando he tenido por acreditado más arriba que las imágenes que motivaron la promoción de la acción pertenecí­an a VIRGINIA DA CUNHA, la admisión del reclamo que aquí­ trato, requiere la demostración de que las aquí­ accionadas hayan efectuado un uso comercial de las mismas. Es principio general que la prueba de los hechos que se afirman como constitutivos del fundamento del derecho que se pretende, es carga del accionante. La norma del art. 377 del Código Procesal dispone que "Incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido... Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción". Se ha dicho que esa norma constituye una noción procesal que "contiene la regla del juicio por medio del cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables" (Devis Echandí­a, "Teorí­a General de la prueba", I, pág. 426 citado por Santiago C. Fassi en "Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado", TíµII, pág. 163).

Sin embargo, los elementos largamente analizados en el Considerando I) referidos a la prueba aportada, no revelan que el obrar de los demandados haya configurado un uso comercial de la imagen de la actora. Por otra parte y como ya quedó dicho a lo largo de esta sentencia, la configuración de responsabilidad civil requiere la existencia de daño. El acogimiento del reclamo por daño material exige la acreditación del perjuicio. La accionante no ha alegado de modo concreto, y menos aún demostrado que en todo caso, la pretendida utilización de su imagen le haya provocado daños materiales; es decir, no demostró la existencia de un perjuicio susceptible de apreciación económica en los términos del art. 1068 del Código Civil. Insisto, el daño debe probarse; un daño improbado no existe para el derecho; y la prueba del daño incumbe al damnificado (Llambí­as, "Código Civil anotado", T. II, p. 159; Mayo, "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", A.C. Belluscio (dir.)- E.A. Zanonni (coord), T. 2, pág. 720).

Es obligación de quien aduce daños cuya indemnización reclama, probarlos fehacientemente y debe aportar al litigio la información necesaria para su determinación por el juzgador; ello así­ ya que no debe acordarse resarcimiento sobre la base de meras conjeturas, si no media la indispensable prueba del daño efectivamente sufrido. Es que para que sea resarcible, es menester que resulte cierto y no meramente eventual o hipotético, ni fundado en suposiciones no probadas o en posibilidades abstractas; sino que es necesario demostrar su realidad concreta (Cám. 2º Apel. Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, 30-10-97, causa 95.546/23.783, "Gómez, Gustavo Fabián c/ Héctor A. Sandra y otros s/ Daños y perjuicios").

Ningún elemento permite apreciar que haya mediado el mentado uso comercial que alega la actora ni la existencia de daño material. De tal modo, no aparece demostrado en este caso un supuesto de utilización comercial de la imagen ni demostrada la existencia de daño material. Con arreglo a lo expuesto, corresponde rechazar este aspecto del reclamo.

III. Los intereses

Los intereses se devengaran a partir de la fecha de la notificación de la demanda y hasta el efectivo pago. En cuanto a la tasa y en virtud de la doctrina establecida en el fallo plenario de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martí­nez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" del 14 de octubre y del 11 de noviembre de 2008, que deja sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios "Vázquez C.A. c.Bilbao W. y otros s. daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz Ramona Evelia c.Transporte 123 S.A.C.I . int. 200 s. daños y perjuicios" del 23/3/04, se aplicará la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco Central de la República Argentina.

IV. Las costas

En los juicios de la naturaleza del presente, las costas integran la indemnización y resultan a cargo de la parte demandada vencida; ello en virtud de los principios de reparación integral y objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por las consideraciones efectuadas y disposiciones legales citadas, F A L L O: I) Haciendo lugar a la demanda promovida por VIRGINIA DA CUNHA hasta la suma de pesos $ 100.000.- y condenando a GOOGLE INC y a YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. a pagarle la suma de pesos $ 50.000.-, cada uno de ellos en concepto de DAí‘O MORAL con más sus intereses calculados en la forma establecida más arriba dentro del plazo de diez dí­as de notificada esta sentencia y las costas; II) Disponiendo la eliminación de las vinculaciones entre los buscadores de YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. de GOOGLE INC. y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico que contengan el nombre, imagen y fotografí­as de VIRGINIA DA CUNHA sin perjuicio de los alcances con que ya fue dictada y cumplida la medida ordenada en el incidente de medidas cautelares y las respectivas ampliaciones. III) En atención a la calidad, extensión y eficacia de la labor desarrollada, regulo los honorarios de los profesionales intervinientes en las siguientes sumas: a) los del Dr. Adolfo Martí­n Leguizamón Peña, letrado apoderado de la parte actora, en la suma de pesos ... y la suma de pesos ... a favor del Dr. Gustavo Daniel Tanus por su actuación a fs. 1150 como letrado patrocinante de la misma parte; b) los del Dr. Juan Pablo Bonfico, en la suma de pesos ... , por su actuación como letrado apoderado de la parte codemandada y los del Dr. Mariano F. Grondona en la suma de pesos ... por su actuación como letrado patrocinante de la misma parte; c) pesos ... a favor del Dr. Rodrigo Cruces, por su actuación como letrado apoderado de la parte codemandada, pesos ... para cada una de las Dras. Jacqueline Berzón y Mariela Benavides, como letradas patrocinantes y pesos ... a favor de la Dra. Flavia Vanesa Bevilacqua por su actuación a partir de fs. 1784, como letrada apoderada de la misma parte; d) pesos ... para cada una de las peritos Raquel Benmalka Garcí­a -doctora en ciencias económicas- y Mirta Pieragostini -fotógrafa-, pesos ... para Fernando Daniel Viura -licenciado en informática- y pesos ... a favor del consultor técnico Daniel Edgardo Cortés; conforme lo dispuesto por el art. 505 último párrafo del Código Civil (agregado por la Ley 24.432), los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la Ley 21.839 y modificaciones de la Ley 24.432 y el art. 478 del Código Procesal. Asimismo se fijan los honorarios del mediador interviniente Pablo Tomás Mayorga en la suma de pesos ... -conforme art. 21 del Anexo aprobado por el artí­culo 1º del Decreto Nº 91/98 modificado por el art. 4º del Decreto 1465/2007; importes que deberáí­n hacerse efectivos en el término de diez dí­as corridos con más el porcentaje correspondiente al I.V.A. de encontrarse los beneficiarios inscriptos frente al tributo como responsables, bajo apercibimiento de ejecución.

Cópiese, regí­strese, notifí­quese y oportunamente, archí­vese. Comuní­quese al Centro de Informática.

VIRGINIA SIMARI

JUEZ