Reforma laboral: cómo será el nuevo "fondo sectorial" que deberá pagar las indemnizaciones por despido

El Gobierno busca, por todos los caminos posibles, bajar los montos que deben afrontar los empleadores que deciden despedir a un trabajador.

Según el presidente Mauricio Macri, el costo indemnizatorio es un “coto a la creación del empleo” y, por la tendencia de los tribunales, se genera una “industria del juicio” que no permite definir cuánto saldrá una cesantía, lo que pone en peligro la sustentabilidad de una empresa.

La victoria en las elecciones legislativas del 22 de octubre le dio un impulso a las reformas que quiere llevar adelante.

A eso se suma que varios empresarios industriales representantes de las pequeñas y medianas empresas fueron al Congreso para pedir la creación de un fondo que les permita reducir la carga indemnizatoria.

Tanto diputados del oficialismo como de la oposición se mostraron interesados en llevar adelante la discusión por este tema.

En la actualidad, las empresas deben afrontar de su propio bolsillo el monto que les implique el resarcimiento por despido sin causa.

Sin embargo, el proyecto de reforma laboral que trascendió estipula un cambio en la base del cálculo indemnizatorio y además habilita –a través de un convenio colectivo- a que se cree un fondo que pague la indemnización por preaviso y despido sin causa.

De acuerdo con los expertos consultados por iProfesional, ya existe un sistema vigente de estas características, que es el de la Ley 22.250 de Régimen de la Construcción.

Se trata de un estatuto especial de aplicación específica al rubro que obliga a los empleadores a realizar un aporte mensual del 12% sobre el total de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante el primer año de duración del contrato de trabajo y del 8%, a partir del segundo año.

Al extinguirse el vínculo laboral, con o sin causa, el empleado (o sus derecho habientes) pueden disponer de ese fondo acumulado a su favor, el cual resulta inalienable e irrenunciable, no puede ser embargado, cedido ni gravado.

El Gobierno se basó en este régimen para impulsar los cambios. Ahora se viene el debate en el Congreso, donde el oficialismo aumentará su representación a partir del 10 de diciembre.

Los cambios

La propuesta que trascendió modifica el artículo 245 de la LCT y excluye de la base salarial al sueldo anual complementario, las horas extraordinarias, las comisiones, premios y bonificaciones, las compensaciones de gastos y todo otro rubro que carezca de periodicidad mensual, normal y habitual.

De esta manera, buscan reducir los reclamos por el valor indemnizatorio por antigüedad.

Al monto resultante, el empleador no deberá afrontarla si la cámara empresaria que lo representa -junto con las asociación sindical de la actividad que firma el convenio colectivo- establecen la constitución de un fondo de cese laboral sectorial.

“Dicho sistema sustituye y reemplaza al empleador en el cumplimiento de las obligaciones indemnizatorias por preaviso y despido sin causa como a las demás modalidades de extinción del vínculo laboral que a ellas se remitan”, indica la normativa.

El mencionado fondo será administrado por un ente sin fines de lucro, de conducción tripartita entre el Estado, cámaras empresarias y sindicato. Estará bajo el control de una sindicatura cuyo titular será designado por la autoridad de aplicación.

Dicho ente será denominado “Instituto Administrador del Fondo de Cese Laboral Sectorial" y llevará el nombre de cada rama de actividad.

El estatuto constitutivo, organigrama, plan de acción y análisis de sustentabilidad deberán ser presentados ante el Ministerio de Trabajo, al momento de la homologación del acuerdo que lo constituye.

La adhesión del empleador al fondo será voluntaria, pero una que vez ingresó tendrá carácter de irrevocable, comprendiendo a todo el personal de su dotación, que se encuentre alcanzado por la LCT y quedará sujeto al complimiento de las disposiciones legales que dicte el instituto creado a esos fines.

El Fondo estará compuesto principalmente por un aporte obligatorio a cargo del empleador, que deberá realizarlo mensualmente, desde el inicio de la relación laboral, y tendrá que depositarlo en una cuenta bancaria habilitada dentro de los 15 días del mes siguiente a aquel en que se haya devengado la remuneración del trabajador.

El empleador deberá informar a su dependiente de manera periódica y por medios electrónicos, el detalle de los montos depositados en el citado fondo.

Además, deberá garantizar la nominatividad de los aportes realizados por el empleador a favor del trabajador, sin perjuicio de realizar las inversiones que estime necesarias en depósitos a plazo fijo en bancos habilitados para evitar la pérdida por inflación.

Cálculo del aporte

El monto del aporte mensual a que se encuentra obligado el empleador deberá establecerse sobre un porcentaje de la remuneración mensual que perciba el trabajador en concepto de salario básico por acuerdo colectivo.

También se tendrán en cuenta los adicionales remunerativos y no remunerativos previstos en la convención colectiva de trabajo de la actividad.

Los montos del fondo correspondientes al trabajador tienen carácter irrenunciable, por lo que no podrán ser cedidos, gravados ni embargados salvo por imposición de cuota alimentaria y una vez producida la extinción de la relación de trabajo, agrega el proyecto.

Forma de cobro

El trabajador tendrá derecho a percibir los fondos una vez que el empleador le haya comunicado de forma fehaciente la decisión de extinguir la relación.

En ese momento, la empresa deberá enviarle una copia de la comunicación al instituto a cargo de la administración del fondo.

Una vez recibido el telegrama de despido, el instituto tendrá cuatro días hábiles para depositar los fondos.

El trabajador podrá retirar el total o podrá disponer de ellos de manera parcial y periódica. En ese interín, el monto será capitalizado por el instituto.

Si el instituto no abona, el dependiente puede intimar -bajo amenaza de realizar acciones legales- tanto a dicho ente como a su empleador.

Si la empresa incumple total o parcialmente sus obligaciones con el fondo al cual adhirió voluntariamente, quedará excluido total o parcialmente de la cobertura, y podrá ser objeto de reclamo por parte del trabajador.

Repercusiones

Ley de Contrato de Trabajo vigente dispone una indemnización para los supuestos de despido injustificado equivalente a un mes del mejor salario habitual por cada año de antigüedad.

De esta manera, se puede sostener que el empleado incorpora a su patrimonio una potencial indemnización por despido del 8,33% de su salario por cada mes de trabajo efectivo a las órdenes de su empleador o mes de servicio (incluyendo los períodos de licencias pagas).

Entonces, si se implementa un sistema reemplazante de dicha indemnización que prevea el aporte mensual adicional por parte del empleador de una suma equivalente –o superior- al 8,33% del salario a un fondo de cese laboral, destinado -precisamente- a ser percibido por el empleado en ocasión de la extinción de su contrato de trabajo, la protección del trabajador ante el despido arbitrario no sufriría modificaciones, agregó la especialista.

“Se trata de un sistema que brinda una protección mucho más eficiente y efectiva al colectivo obrero; dicho esto como esquema normativo, sin perjuicio del obrar abusivo o ilegítimo en que pudieran incurrir algunos empleadores”, agregó Arias ante una consulta de iProfesional.

Para la especialista, las claves de la implementación de un cambio así radican en la responsabilidad por el manejo de esos fondos de modo de garantizar su incolumidad y disponibilidad al momento de tornarse exigibles y en combinar su implementación con la reducción de cargas sociales y presión fiscal sobre los empresarios dadores de trabajo; fundamentalmente, de las Pymes y empleadores unipersonales.

En tanto, Sergio Alejandro, director del Suplemento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de elDial.com, indicó que “la posibilidad de modificar el sistema indemnizatorio no sólo es jurídicamente posible sino que hemos tenido durante varios años vigente una ley, la  25.013 de 1998, que además resultó muy interesante por la modificaciones que dispuso en varios institutos del régimen de contrato de trabajo”.

“La idea de sustituir el sistema actual de indemnizaciones por despido por un fondo o seguro de despido no es una novedad”, agregó.

“En octubre de 1996 hubo un proyecto que pretendía cambiar el sistema de indemnizaciones por un régimen de cuentas de capitalización, formadas con aportes del empleador. El empleado cobraría el monto capitalizado en caso de despido, renuncia, fallecimiento o jubilación. El sistema tenía previsto incluir al preaviso y el seguro de desempleo”, explicó.

Los abogados de los trabajadores no tienen la misma postura y cuestionan la reducción de la base de cálculo indemnizatoria como así también la creación del fondo que pague el resarcimiento por despido incausado.

“Uno de los objetivos es facilitar la destrucción de trabajo, esto privándolo de su carácter de trabajo dependiente desde el inicio, o abaratando y permitiendo financiar el costo del despido”, considera Sebastián Serrano Alou.

Para dicho especialista, “esta pretensión choca de frente con el Bloque de Constitucionalidad Federal, primordialmente contra los principios del mismo, como son el protectorio laboral, de estabilidad y de progresividad, con sus derivados fundamentales como la protección contra el despido arbitrario y la no regresión”.

“El despido no es un hecho irrelevante y debe ser sancionado de forma efectiva, siendo una de las posibilidades que establecen los tratados internacionales de Derechos Humanos y hacia la que se debe avanzar la estabilidad del trabajador y la nulidad del despido sin justa causa”, agregó.