Ganancias: advierten que la falta de un criterio frena la creación de las SAS

El 69 o el 49. A fin de advertir a cualquier lector desprevenido, aclaramos desde el vamos que no nos estamos refiriendo a ningún pálpito quinielero. Muy por el contrario, apuntamos al último debate que se generó en los más reconocidos estudios impositivos del país: el tratamiento en el Impuesto a las Ganancias de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS).

Sucede que la ley que puso en marcha las SAS obvió mencionar el tratamiento en el Impuesto a las Ganancias aplicable a este nuevo tipo societario.

De acuerdo al relevamiento realizado por iProfesional, desde distintos estudios impositivos señalaron que "la falta de un criterio uniforme en el tratamiento en Ganancias pone un freno a la constitución de las SAS".

"Al no estar en claro el tratamiento impositivo de las SAS, quienes las constituyen no saben en qué impuestos anotarse", ejemplificó un reconocido tributarista que pidió reserva de identidad.

"Por una simple cuestión de planificación fiscal, no son pocos los emprendedores y contribuyentes que postergan la decisión de constituir una SAS, hasta que quede muy en claro cómo será el alcance en Ganancias", agregaron las fuentes consultadas.

Ganancias: ¿69 o 49?

El tema a resolver no es menor, ya que cambia sustancialmente el tratamiento de las SAS en Ganancias dependiendo si encuadran en el artículo 69 de la ley del impuesto o si se encuentran comprendidas en el artículo 49, inciso b).

Si se encuentran contenidas en el artículo 69, se encuentran alcanzadas a la tasa de 35% o la atribución del resultado impositivo a los socios.

En tanto, si van por el 49 b) no le es aplicable a las SAS el artículo 73 de la ley de Ganancias que refiere a la disposición de fondos o bienes efectuados a favor de un tercero.

En tanto, en el Impuesto sobre los Bienes Personales:

- Si son del artículo 69 deben actuar como responsables sustitutos.

- Si están en el 49 b), la SAS no se encuentra obligada a ingresar este gravamen, sino sus accionistas. Esto implica la inscripción en el impuesto de cada accionista.

Al respecto, Iván Sasovsky, CEO de Sasovsky & Asociados señaló que "las Sociedades Anónimas Simplificadas son sociedades de Capital, descriptas en el artículo 49 a) de la Ley de Ganancias.  Por lo tanto no hay lugar a la duda, deben tributar a la alícuota proporcional del 35%".

"Por más que se hayan constituido por un trámite simplificado, siguen siendo sociedades de Capital, cuyo patrimonio es independiente del de sus socios siendo éstos últimos capaces de vender sus acciones, por lo que se debe aplicar el tratamiento tributario el de cualquier Sociedad anónima", agrega el experto.

"La autonomía del derecho tributario implica el reconocimiento de las definiciones propias de las normas impositivas para alcanzar los distintos hechos imponibles. Pensar lo distinto, implica analizar el tema de manera parcial", señala Sasovsky.

Recordemos que la ley establece:

Art. 49 - Constituyen ganancias de la tercera categoría:

a)    Las obtenidas por los responsables incluidos en el artículo 69.

Art. 69 - Las sociedades de capital, por sus ganancias netas imponibles, quedan sujetas a las siguientes tasas:

a) Al treinta y cinco por ciento (35%):

1. Las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones, en la parte que corresponda a los socios comanditarios, constituidas en el país.

En tanto, desde Errepar, Enrique Skiarski, da su posición:

Ganancias:

Llama la atención que si bien sus rentas constituyen ganancias de tercera categoría, no hayan sido incluidas en la enumeración prescripta por el artículo 69 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, que grava a la tasa proporcional del 35% a los sujetos que la ley denomina impropiamente sociedades de capital.

Por lo tanto, al no estar comprendida en el artículo 69, le es aplicable el artículo 49, inciso b).

Por estar incluida en el artículo 49, inciso b), tampoco le será aplicable a la SAS el artículo 73, que presume la existencia de ganancia gravada en la disposición de fondos o bienes efectuados a favor de terceros solo cuando se trate de sujetos comprendidos en el artículo 49, inciso a).

En consecuencia, si bien tienen personería fiscal y deben practicar su balance impositivo al cierre del ejercicio, no abonan el impuesto a las ganancias, porque el total de su utilidad gravada se considera íntegramente distribuido entre sus accionistas a la fecha de cierre del ejercicio (art. 50), aun cuando no la hayan percibido, o incluso si no se hubiera dispuesto su distribución.

La distribución entre los accionistas de las ganancias gravadas deberá efectuarse según lo prescripto en el estatuto social. También se considera repartida en igual forma la utilidad exenta obtenida por la sociedad.

Asimismo, la sociedad deberá distribuir las sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias y los conceptos deducibles como pagos a cuenta (impuesto a la ganancia mínima presunta, impuesto sobre los combustibles líquidos, inversiones productivas e impuesto sobre los créditos y débitos).

Los accionistas, a su vez, deberán considerar a la ganancia gravada como propia e imputarla al año fiscal en que se produzca el cierre del ejercicio, y en su caso, abonar el impuesto de acuerdo a la tasa resultante, pudiendo deducir los pagos a cuenta repartidos por la sociedad.

La tasa resultante será la tasa progresiva que surja de la escala del artículo 90, que va del 5% al 35%, salvo que el accionista sea un sujeto comprendido en el artículo 69 o un sujeto no residente en la República, en cuyo caso se aplicará la tasa proporcional del 35 por ciento.

Si, tal como lo auspicia el artículo 60, último párrafo, de la ley 27349, hubieran accionistas no residentes en la República, de acuerdo a lo establecido por el artículo 91, la sociedad deberá practicarles la retención con carácter de pago único y definitivo a la fecha de vencimiento para la presentación del balance impositivo, aplicando la tasa del 35% sobre la totalidad de las ganancias que se les hayan atribuido, o a la fecha de pago de alguna suma imputable a la ganancia impositiva del ejercicio y solo sobre esta parte, si fuera anterior, entendiéndose por pago cualquiera de las situaciones prescriptas por el artículo 18.

Monotributo:

El artículo 2 del Anexo a la ley 24977 reserva la posibilidad de adherirse al Régimen Simplificado exclusivamente a las sociedades de hecho y comerciales irregulares.

La sociedad de hecho, al no contar con un instrumento escrito, no conforma un tipo social.

Pero puede suceder que la SAS, como sociedad típica, quede encuadrada en la Sección IV del Capítulo I de la Ley de Sociedades si omite requisitos esenciales tipificantes o comprende elementos incompatibles con su tipo, en cuyo caso podría adherirse al Régimen Simplificado en la medida en que cumpla con los restantes requisitos exigidos por el citado artículo 2 del Anexo a la ley 24977.

Bienes Personales:

A partir de la sanción de la ley 25585, la tenencia de acciones y otras participaciones en sociedades regidas por la Ley de Sociedades ha quedado excluida de la imposición global del impuesto sobre los bienes personales, pasando a estar alcanzada por un régimen de imposición cedular, habitualmente denominado "Bienes personales - Acciones y participaciones".

La SAS, por no tratarse de una sociedad comprendida en la ley 19550, no se encuentra obligada frente a este gravamen, sino sus accionistas.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 63 de la ley 27260 (ley de sinceramiento fiscal), que exime del impuesto por los períodos 2016, 2017 y 2018 a los contribuyentes cumplidores, la adopción de este tipo societario puede ser beneficioso para estos.

En tanto Daniel G. Pérez, titular del estudio que lleva su nombre señala que "respecto del Impuesto a las Ganancias, las SAS deben tributar como sociedades de capital, partícipes del inciso a) del art. 69 (sociedades de capital) y del inciso a) del art. 49".

"La ley de creación las ha ideado y plasmado como verdaderas sociedades de capital", agrega el experto.

"Es obvio que el artículo 69 de la ley de impuesto a las ganancias no las puede contener taxativamente, puesto que –como sabemos- su creación es muy posterior al texto de la Ley de Ganancias; pero si entendemos lo que la  ley quiso abarcar con las mención de las sociedades de capital”, señala Pérez

"Allí están mencionados todos los tipos de sociedades contempladas por la ley LGS, más las SRL que, si bien, no son en materia comercial sociedades típicamente de capital, así están asimiladas en la Ley de Ganancias", afirma el experto

"Por supuesto también tendremos que distinguir las diferentes formas de composición de una SAS. Como pueden estar integradas por personas humanas o por personas jurídicas, podríamos decir que –en todo caso- podrían caber dudas respecto de aquellas que están formadas sólo por personas humanas; pero no podrían caber dudas respecto de aquellas que están integradas sólo por personas jurídicas; en este caso, no pueden caber dudas de que se deben tratar como sociedades de capital", concluyó Pérez.