La tercerización gana lugar en la agenda oficial y ya se anticipan fuertes cambios en el régimen

Este miércoles, la mesa de diálogo convocada por el Poder Ejecutivo en la que se darán cita empresarios y dirigentes gremiales, como así también funcionarios del Ministerio de Trabajo, abrirá el debate para tratar un tema que requiere urgentes modificaciones normativas: el régimen de tercerización en la Argentina.

Sucede que, en la actualidad, muchas empresas recurren a esta modalidad para poder cumplir con sus objetivos sin tener que pagar cuantiosas cargas sociales por quienes deban realizar ciertas tareas para la compañía, pero -en más de una oportunidad- existen casos de abusos en los que los perjudicados directos son los trabajadores.

Aun así, esta forma de contratación se ha ido expandiendo a cada vez más sectores de las compañías y rubros, más allá de los tradicionales tales como pueden ser los call centers, asesoría, servicio técnico, atención al cliente, liquidación de sueldos, data centers, entre otros.

En este contexto, la queja más recurrente de los dependientes es la falta de equidad entre quienes se encuentran en esta situación respecto del personal permanente de las empresas ya que, en muchos casos, cumplen las mismas tareas e, incluso, desarrollan la misma carga horaria, pero no son retribuidos y reconocidos sus derechos de idéntica forma.

En tanto, para las firmas que reciben las prestaciones de los servicios no son todos beneficios ya que el régimen de tercerización también implica para ellas ciertos riesgos.

Es decir, se trata de un arma de doble filo ya que puede resultar una solución para el hoy y un gran problema para el mañana, ante algún posible incumplimiento de la firma contratante del empleado por el que la empresa principal termine respondiendo -pagando una indemnización- como resultado de un juicio laboral.

Es en este escenario en el que la preocupación de los distintos actores de la mesa de diálogo está instalada. En este sentido, el titular de la Confederación General Empresaria, Marcelo Fernández remarcó que éste es un punto a analizar, especialmente para quienes tercerizan parte de su producción tales como como las industrias textiles, del calzado, entre otras manufacturas. "Detrás de esta metodología se esconden trabajadores informales", apuntó.

Asimismo, en el Ministerio de Trabajo ya manejan un conjunto de iniciativas para combatir la informalidad y precariedad laboral.

A efectos de analizar esta problemática puntual, entre otras cuestiones, se ha convocado para el próximo encuentro a los titulares de la Unión Industrial (UIA), Héctor Méndez; de la Cámara de Comercio (CAC), Eduardo Eurnekian; de la Cámara de la Construcción (CAC), Gustavo Weiss; de la Asociación de Bancos Argentinos (Adeba), Jorge Brito; de Abappra, Carlos Heller y Juan Carlos Fábrega; de la Confederación General Económica (CGERA), Marcelo Fernández, e Ider Peretti. Por el sector gremial nuevamente serán invitados Antonio Caló (CGT) y Hugo Yasky (CTA).

Y si bien Hugo Moyano, que lidera la CGT opositora, no fue invitado, el gremialista también manifestó su interés en cuanto a que se modifiquen algunos aspectos del régimen. Al respecto, desde la entidad afirmaron en un reciente comunicado que hay que "terminar con la precarización laboral que permite la explotación de trabajadores a través de la tercerización, el trabajo esclavo, las locaciones de servicios, entre otros casos" porque, sostuvieron, es lo que realmente importa.

Así las cosas, la "legalización de los tercerizados" podría convertirse en un hecho a través del "fortalecimiento de la fiscalización, la creación de un registro de empleadores infractores y la implementación de incentivos a microempresarios para que formalicen a sus asalariados", puntualizaron desde la cartera laboral.

Mientras avanza el debate propiciado por el Gobierno, al tiempo que crece la tendencia -del 25% al 30%- a que los magistrados emitan fallos condenando a empresas -industriales y de servicios- que se valen de personal cuya relación laboral directa es con otro empleador, en el ámbito parlamentario también se avivó la polémica.

De hecho, en las últimas reuniones de la comisión de Legislación del Trabajo de la cámara de Diputados, ya se dio el visto bueno a un proyecto de ley formulado por legisladores oficialistas que busca introducir cambios clave al régimen vigente.Un cambio polémico

En concreto, la mencionada comisión analizó una iniciativa oficialista que pretende incorporar como último párrafo del artículo 30 de la LCT lo siguiente:

"En los casos en que las tareas o actividades objeto de contratación o subcontratación se realizaran en el establecimiento del principal o en instalaciones que se encuentren bajo su custodia o guarda, resultará de aplicación a los trabajadores dependientes del contratista o subcontratista el régimen legal y convencional aplicable en la principal en cuanto resulte más favorable".

Es decir, se propone que en tales supuestos se disponga expresamente que será de aplicación a los dependientes del contratista o subcontratista la ley y convenio colectivo que se tome en cuenta para las liquidaciones salariales, en cuanto resulte más favorable.

"Esta formulación deja a salvo la utilización de otra normativa legal o convencional que también pudiera ser aplicable según la actividad del contratista o subcontratista y resultara más favorable a aquella que correspondiera a la empresa principal", explicó el ex asesor de la CGT y presidente de la comisión mencionada precedentemente, Héctor Recalde.Un problema complejo

Si bien en la mayoría de los casos los trabajos se traspasan a las Pyme o estudios especializados, también se encargan a profesionales independientes, en general monotributistas que, al brindarles sus servicios, logran convertirse en "proveedores".

"Actividades que tradicionalmente eran propias de la compañía hoy ya no lo son. Antes, las empresas tenían el estudio contable externo para hacer auditorías y ahora, además, tienen un estudio contable interno, para hacer archivo, conciliaciones bancarias, ingresos de facturas. Pero todo lo que tiene que ver con manejo de bancos se está sacando afuera", detalló un especialista consultado por iProfesional.

Al respecto, Ramiro Salvoechea, miembro del estudio Salvochea y Asociados, aseguró que las firmas importantes tienen en los intermediarios "una fuente apropiada de suministro de personal especializado, que les ofrecen un margen de flexibilidad de su fuerza de trabajo y les descargan de algunos costos y obligaciones sociales que tienen que soportar respecto de los empleados permanentes y directos".

En este tipo de relación, una persona presta servicios para una firma, pero el vínculo de subordinación real se establece con un tercero.

Por ello, para el especialista, "el único empleador es el intermediario, por más que el trabajo beneficie al empresario principal".

no todas las actividades son inherentes a la que resulta ser principal, habitual, normal, permanente y específica del establecimiento, ni está relacionada al logro de los fines de la empresa".

Una eventual reforma -para despejar dudas y detener controversias - "no tendría otra alternativa que definir lo que se entiende por actividad principal y actividades accesorias o que contribuyen al fin específico de la primera", concluyó Carcavallo.

Cuestionamientos al proyecto

"El agregado desnaturaliza, incluso, el contenido y alcance del primer párrafo de este artículo, donde se consigna la conceptualización de la subcontratación o externalización de actividades que no resultan propias del cometido principal", consideró Héctor Alejandro García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados.

En dicho contexto, enfatizó que "esta iniciativa parte de la premisa de no conocer cómo operan los procesos de tercerización por razones de especialidad, por ejemplo".

"Pretender aplicar el principio de la norma más favorable en abierto apartamiento de la teoría denominada de 'conglobamiento por instituciones', no hace más que confirmar que un lugar físico donde se presten tareas no puede ser el centro de imputación normativa", agregó.

Y destacó que "en ocasiones, se impulsan iniciativas que parecería que pretenden penalizar sino prohibir un proceso que acompaña a los procesos de producción de bienes y servicios, como si se pudieran impedir desde la literalidad de una norma, cuando en rigor de verdad lo que deben ajustarse son los controles y fiscalización de estos fenómenos para que no conlleven precarización del empleo".

Por ese motivo, indicó que "habría que revisar experiencias inclusivas y equilibradas como la instrumentada en Brasil con la ley de subcontratación o en Colombia, país que se ha transformado en receptor de inversiones de mano de obra intensivas, a partir de reformas realistas y un fuerte compromiso estatal con el contralor".Recomendaciones

Por otra parte César Contino, socio gerente de Cona Consultores, señaló que con el fin de reducir el riesgo de posibles reclamos judiciales o de mitigar la responsabilidad del principal contratante de los servicios ante ellos, es recomendable:

• La confección y firma de un adecuado contrato comercial entre las partes estipulando la duración, detalle del servicio, inversiones, indicadores de cumplimiento, entre otras cuestiones.
• Registración formal de los trabajadores incluidos en el servicio, cumplimiento de las disposiciones legales, encuadramiento en el convenio colectivo que efectivamente corresponda a la actividad que presta y de la existencia de relación de dependencia del personal con el contratista.
• Verificar que el tercero no esté realizando para el contratante o principal una actividad que se identifica con la actividad ordinaria, principal y específica de éste.
• Establecer que se ha cumplido acabadamente con los deberes de control del contratista por parte de la empresa contratante de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la LCT (obligaciones laborales, previsionales, fiscales y sociales y asegurar el cumplimiento de los 15 specific audit points).
• Hacer un profundo análisis técnico del perfil del contratista (estado patrimonial y antecedente financieros, certificaciones de calidad, entre otros).
• Tener en cuenta que las organizaciones que han adoptado un sistema de control y gestión de contratistas logran acotar, minimizar y, en muchas oportunidades, eliminar los riesgos legales y mejorar la calidad de los servicios que reciben.

Pero, agregó el experto, todavía hay una cantidad importante de empresas que no se ha decidido y permanecen vulnerables a los riesgos antes expuestos, las razones que en estos casos se observan son:

• No existe un sector responsable del control de la documentación de contratistas, diluyendo la responsabilidad de dicha tarea.
• Falta de especialización de los responsables del control de la documentación.
• Desconocimiento de la existencia de consultores externos especializados.
• Creencia de que los costos del control superarían los de las contingencias posibles.
• Resistencia de sus contratistas a ofrecer la información requerida por el artículo 30 de la LCT.
• Presión de la línea operativa a minimizar el control con tal de cumplir con las metas de producción ó servicio.
• Errores en el encuadramiento sindical o en la determinación de las remuneraciones acordes a ese CCT y función-tarea. 
• No se cumple con el principio de control por oposición intereses.

Finalmente, remarcó el especialista, es clave tener en cuenta que si el control no se hace o se cumple en forma deficitaria o incompleta, esto deriva en litigiosidad, conflictos con el personal y los sindicatos que los representan, mermas productivas o de servicios, incumplimientos con clientes internos y externos, entre otros problemas.