Accidentes de trabajo: "Las aseguradoras se autorregulan ya que la nueva ley aún no fue reglamentada"

En el ambiente del derecho laboral, Horacio Schick es conocido por formar parte de los abogados que con sus planteos propiciaron los fallos de la Corte Suprema que dinamitaron los pilares de la Ley de Riesgos del Trabajo concebida por el menemismo. Los dictámenes reconocían, entre otros reclamos de los empleados, la "doble vía", que consiste en tener acceso a la Justicia -al igual que en cualquier demanda civil- para exigir la reparación integral por considerar insuficiente la prestación fijada por las ART.

Pero todo cambió en octubre pasado, cuando el kirchnerismo aprobó la reforma a la vieja norma y reinstaló la "opción excluyente". Desde entonces el trabajador debe optar entre la indemnización tarifada o iniciar juicio (sólo en la vía civil), un procedimiento que el propio tribunal máximo había declarado inconstitucional.

Así, el debate sigue candente en la Justicia, entre otros motivos, por la falta de reglamentación de la nueva Ley de Reparación de los Daños de los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (26.773). "Llama mucho la atención que el Gobierno no haya reglamentado la ley después de tanto tiempo", señaló Schick, quien acaba de publicar un libro sobre el tema, y advirtió que, debido a ello, "las ART se auto regulan".

- Después de aprobada la nueva ley, usted criticó duramente la iniciativa oficial y ahora apuesta a dar la batalla en el ámbito de la Justicia. ¿Por qué? 

- La ley es inconstitucional en varios aspectos, está mal hecha, mal regulada y tiene muchos errores. Lo llamativo es que, a un ritmo a paso redoblado, en menos de 30 días hábiles se aprobó la ley, los diputados y senadores votaron el proyecto oficial sin cambiar una coma, sin escuchar a los especialistas y de espalda a la jurisprudencia del máximo tribunal sin expresar fundamentos jurídicos para ese grave retroceso normativo. Perdida la instancia legislativa, se trata de generar una corriente judicial para que los jueces se pronuncien por la inconstitucionalidad de esta ley y sostengan los fallos de la Corte, que dice que todos los daños hay que repararlos en forma integral. Hoy se juega el todo por el todo ante el juez civil.

- ¿Cuáles son los principales cuestionamientos?

- La ley produce un viraje regresivo porque determina al trabajador en forma excepcional una opción entre cobrar la indemnización tarifada que le ofrece el sistema o ir a la vía civil con el riesgo de no cobrar las indemnizaciones del sistema. Antes, en cambio, tenía el derecho de percibir las indemnizaciones tarifadas del sistema y, si tenía mayores daños no contemplados en la tarifa, podía reclamar una reparación integral como cualquier dañado. Así lo determinó la Corte en una docena de fallos que declararon inconstitucional el artículo 39 de la norma previa 24.557 (1995) y fijó la constitucionalización del principio de no dañar y el derecho de toda víctima, no sólo el trabajador, de tener una reparación integral como ente productivo, por el perjuicio moral, proyecto de vida, daño psíquico, pérdida de chance y todo lo que pudiera acreditar. Todo esto se contemplaba para un accidente de tránsito, daño al consumo, accidente de trabajo o mala praxis. Ahora, en lugar del cúmulo, se vuelve al régimen de opción excluyente.

- Al defender la ley, el Gobierno presentó el incremento del valor de las prestaciones como su caballito de batalla...

- Es una indemnización que tiene una mejora respecto de antes, pero está siempre limitada. No nos oponemos a las mejoras de las indemnizaciones tarifadas, pero ellas no deben ser al costo de disminuir derechos constitucionales ya consagrados. Por otro lado principalmente se reconocieron ajustes a las indemnizaciones que no contemplaron las leyes y decretos anteriores, obligatorios en una economía inflacionaria como la actual, ajustes que venían siendo reconocidos por la jurisprudencia. La única mejora concreta fue el reconocimiento de un 20% adcional, del que se excluyen a los accidentes in itinere (20% del total de siniestros). Pero ya no se puede obtener una reparación integral y acceder sin restricciones a la Justicia. Lo más grave es que se manda al trabajador al fuero civil, cuando siempre los accidentes laborales se tramitaron en la Justicia del Trabajo. ¿Qué sabe sobre este tema el juez civil que resuelve accidentes de tránsito? Es absurdo y no tiene ningún fundamento jurídico. Por eso, pese a la intención del legislador, se apuesta a partir de una interpretación del artículo 4° de la nueva ley mantener la competencia laboral para las acciones judiciales en base al artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo. El artículo 4° de la nueva norma es una copia del 16 de la ley de accidentes de trabajo 24.028 del año ´91, de la época de Carlos Menem. De esa ley, la ley 26.773 actual copió el régimen de opción. El fallo de la Corte "Jaimes con Alpargatas", del año 96´y lo expresado recientemente por el Fiscal General de la Cámara del Trabajo en la causa "Virgilis" ratifican la competencia laboral.

- En vista de que la nueva ley contradice fallos de la Corte, ¿hubo algún conflicto en la Justicia?

- Todavía no hay jurisprudencia. Lo que sí hubo fue una primera victoria porque algunos jueces quisieron aplicar la norma retroactivamente, es decir, la regla procesal de mandar a los demandantes a la Justicia civil en accidentes que ocurrieron antes de que se sancionara la normativa pero que llegaron a los tribunales después de su aprobación. Y eso es una barbaridad. Finalmente se declararon incompetentes y la Cámara Nacional del Trabajo revocó todos esos pronunciamientos. Dentro de los próximos años se van a iniciar juicios por accidentes ocurridos antes de la entrada en vigencia de la nueva ley porque los afectados todavía no terminaron de curarse. 

- ¿Por qué la Corte todavía no se pronunció?

- Primero tienen que fallar los jueces de primera instancia, los de segunda y luego los de cámara. Después vino la reforma judicial, y en ese momento si se aprobaba, iba a ser difícil que algún juez declarara inconstitucional la ley porque se les podía llegar a hacer juicio político. Todavía no hay definiciones. La Corte va a tardar en llegar, los juicios tardan, el primer fallo contra la Ley de Riesgos de Trabajo, fue el caso Aquino. El juicio se inició en 1995 y la Corte falló en 2004. Ahora es pronto. Los abogados metieron demandas, pero no hay fallos porque no hay sentencias y tenés que tramitar las pruebas. Los magistrados no se pueden pronunciar en abstracto.

- ¿Qué sucedió luego de las reuniones del Comité Consultivo mixto en las que se pretendía reglamentar la ley y "compatibilizarla" con los fallos de la Corte?

- Llama mucho la atención que el Gobierno no haya reglamentado la ley después de tanto tiempo. En realidad circuló un proyecto de reglamentación entre los especialistas pero aparentemente hubo un conflicto en el comité consultivo y entonces no se aprobó. Falta regular cómo se comunica al trabajador la indemnización, cómo se deposita y se protocoliza. No se establece un procedimiento preciso, con lo cual puede dar lugar a situaciones de fraude y abuso. El trabajador tiene que renunciar a un derecho para elegir una vía y eso no está reglamentado. Uno podría decir que no está vigente por ese motivo. Frente a esto, la UART (Unión de Asociaciones de Riesgos del Trabajo) mandó a sus socios un instructivo de cómo aplicar la ley, sin estar reglamentada. Las ART se autorregulan. Y lo mismo pasó con el listado de enfermedades que aprobó el comité y que incorpora las varices, hernias inguinales y lumbalgias. Esto no fue aprobado por decreto, no está vigente. 

- ¿Hay otros agujeros negros?

- Hay un tema en discusión respecto a las prestaciones dinerarias. Ellos afirman que esta derogada la incapacidad permanente provisoria, por la cual el trabajador con una incapacidad grave, mayor al 50%, recibe una renta mensual que puede extenderse hasta 60 meses después de transcurrido el primer año de incapacidad. Pero la ley no lo deroga. Ellos corrigieron algunos déficit del decreto 1.694 que no tenía una fórmula de ajuste, entonces a los pisos de la indemnización le aplican el índice RIPTE y al monto de las prestaciones dinerarias una actualización semestral. E incorporan un adicional del 20% a la ecuación básica de la indemnización y afirman que así cubren la integralidad, pero no es así porque es sólo una mejora que no se le aplica a los "in itinere".

- ¿Por qué hubo tanta urgencia en sacar una ley que mantiene el régimen anterior de la década de los 90´?

- Porque es un allanamiento incondicional a la pretensión de la UIA, por eso muchos la denominaron la ley "De Mendiguren". Después, (el dirigente empresario) se dio cuenta que estaba aplaudiendo sólo y se calló la boca, nadie salió a respaldarla como él, ni siquiera los líderes sindicales. Los industriales pedían en todos los documentos, desde el fallo Aquino en 2004 por parte de la Corte, el fin de la "doble vía" y la derivación a la Justicia civil. Y el Congreso que es una escribanía con mayoría oficialista, lo aprobó. Lo pidió Daniel Funes de Rioja, Juan Lascurain, y José de Mendiguren. Y la Presidenta lo anunció en una cena de la UIA. Participé de las sesiones en el Congreso, y no había nadie aplaudiendo, ni La Cámpora, mientras afuera había una protesta de la CGT y la CTA opositora. Ahí se produce el divorcio entre Hugo Moyano y Héctor Recalde. Todo el mundo jurídico laboral criticó la ley.

- Por eso en su nuevo libro considera que fue "una decisión poco neutral"

- La ley beneficia al sector empleador y perjudica a los trabajadores. Las ART también se ven beneficiadas porque van a tener menos reclamos por juicio civil. Si bien mejoran las prestaciones tarifadas, no se reajustó la base de cálculo del artículo 12 que fija el valor mensual del ingreso base. Eso es una rémora. Y sólo agregaron un adicional del 20% a las indemnizaciones. Si la ley no daba los reajustes, los daba la jurisprudencia. Por eso, los retoques en los montos indemnizatorios son un "camuflage" para encubrir la "clave de bóveda" de la reforma que es la opción excluyente, osea la renuncia al resarcimiento integral.

- Entre los principales fundamentos, el Gobierno dijo que la ley va a reducir la "industria del juicio", ¿qué consecuencias puede traer esto?

- Desincentiva la inversión en prevención porque estimula que la gente agarre la indemnización tarifada y no haga juicio. Un trabajador que renuncia a la prestación fijada por ley y va por el todo es un héroe ahora. El sistema especula que no va a hacer juicio y va a cobrar lo de la ART pero nosotros tratamos de abrir una vía a nivel judicial que cuestione esto, promoviendo las acciones de inconstitucionalidad y defendiendo la competencia laboral. Por otro lado, uno puede presumir que a menor riesgo empresarial a sufrir una condena, menor será la inversión en prevención, lo que podría incidir negativamente en la tasa de accidentes. Aunque las estadísticas salen dos años atrasadas y no contemplan al sector informal, es cierto que bajó la siniestralidad y el índice de mortalidad en los últimos años. Pero esto, en verdad, se debe a que las sentencias incidieron en la vía más sensible y los empresarios empezaron a preocuparse. Las autoridades dicen que la causa de las últimas cifras es la eficiencia en la prevención del sistema pero yo digo que es por los fallos de la Corte "Aquino", "Torrilo" y "Aróstegui", junto con los fallos "Castillo, "Venialgo" y "Marchetti" que cuestionaron la constitucionalidad del procedimiento especial de la ley y determinaron que los reclamos también se tramitaran en la justicia laboral. 

- Las enfermedades laborales es un tema del que no se habla mucho, pese que a nivel internacional tienen preponderancia en las estadísticas...

- En realidad, hay más juicios por enfermedades que por accidentes, pero las ART siempre dicen que son inculpables o preexistentes, entonces las rechazan y de ahí que haya conflictividad judicial porque los jueces sí las reconocen. Las aseguradoras, al igual que la nueva ley, no reconocen las patologías nuevas como el stress, mobing y cáncer, por lo que obligan a litigar. Hay un infraregistro, sólo se reconocen 22.000 casos de enfermedades (por año). Y sumado a esto, muchos empleadores no denuncian accidentes en el sector formal para que la ART no les aumente la alícuota. El fallo Silva es un "leading case" que impulsé en el que la Corte dijo que el trabajador tiene reparación por civil, aunque su patología no estaba contemplada en el listado, siempre que exista relación de causalidad entre el daño y la actividad desempeñada.