El "divorcio express" se acerca al Congreso: ¿cómo será el reparto de bienes si uno de los dos decide cortar la relación?

En la actualidad, si hay algo que suele caracterizar a los trámites de divorcio es que, en una gran parte de estos casos, resulta realmente tortuoso transitar este proceso.

Esto es así dado que, en ese escenario, suele ser complicado llegar a un acuerdo en aspectos tan sensibles como la tenencia y régimen de visita de los hijos y la división de bienes, principalmente, si la decisión no fuera de común acuerdo.

El desgaste mental que genera para los cónyuges, las consecuencias para los hijos y las implicancias económicas hacen que, en estas situaciones, queden completamente atrás los momentos felices vividos y prevalezcan intereses personales que terminan prolongando las respectivas gestiones.  

En este contexto, este martes será presentada ante el Gobierno, una iniciativa para busca reformar la normativa vigente en materia de divorcio vincular y que también apunta a admitir la existencia de acuerdos prenupciales, reconocer las uniones de hecho y las sociedades comerciales unipersonales.

La confección de este proyecto, que una vez revisado por el Ejecutivo será enviado al Congreso, fue anunciada por la misma presidenta Cristina Kirchner, al dar inicio al período de sesiones ordinarias 2012. 

A tal efecto, una comisión integrada por el titular de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti, su vicepresidenta Elena Highton de Nolasco y la ex ministra de la Suprema Corte de Mendoza Aída Kemelmajer, ultimaba en estos días los detalles de la propuesta que intenta unificar el Código Civil con el de Comercio. 

De acuerdo con Kemelmajer, se prevé declarar "incausado" al divorcio, lo que significa que ya no habrá necesidad de justificar ante el juez inteviniente los motivos de la separación.

Además, se propone que los cónyuges cuenten con la opción de mantener, de común acuerdo, las ganancias por separado durante el matrimonio.

Por último, la iniciativa contempla otros temas clave como regular lo concerniente a la reproducción humana asistida, la gestación por sustitución y la adopción. Las nuevas reglas para un "divorcio express"De aprobarse la iniciativa, el trámite de un divorcio tendrá "modificaciones trascendentales", precisó la jurista.

En este sentido, explicó que será "incausado", es decir, ya "no será necesario decirle al juez por qué una persona se divorcia" simplemente, agregó, "se pide que se lo declare y no se discuten los motivos".

Asimismo, a efectos de concretar el trámite, será obligatoria la presentación, conjunta o unilateral, de una "propuesta de solución" para ciertos problemas que suelen aparecer en estos casos, como ser: el régimen de guarda y comunicación con los menores de edad, el de alimentos, la división de los bienes, entre otros aspectos.

"Si esa propuesta no se presentara, el juez no dará trámite a la petición", señaló Kemelmajer, y aclaró que "si el otro no está de acuerdo tiene que presentar una contrapropuesta".

Ya con esta discusión encaminada, el magistrado podrá dictar sentencia y luego resolver los puntos donde haya desacuerdo, con opción para el juez de enviar el conflicto a mediación.

"Lo llamativo es que, en ningún caso, el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Esto es así, ya que si no hay arreglo o si el convenio perjudica, de modo manifiesto, los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deberán ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local", remarcaron Fernando Millán y Leandro M. Merlo, especialistas en derecho de Familia y colaboradores de Microjuris Argentina.

En este contexto, el magistrado interviniente podrá exigir que el "obligado" otorgue garantías reales o personales como requisito para su aprobación.

Este punto, para Millán y Merlo, resultó sorprendente porque "si bien los trámites se simplifican, la exigencia de esta garantía, sin dudas, será un obstáculo al momento de negociar un acuerdo, porque, en la actualidad, se homologan sin garantía alguna".

Para los especialistas, "sería conveniente que, en la práctica judicial, dicho aval sea solicitado ante un incumplimiento, y no de modo automático o como requisito para dar eficacia al convenio".

En tanto, en otro de los puntos del proyecto, se establece una especie de compensación económica (distinta de los alimentos pactados) para el cónyuge a quien el divorcio le produzca un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación.

"Ésta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez", indicaron los expertos consultados por iProfesional.com.

Ante la falta de un arreglo, la compensación la fijará la Justicia sobre la base de diversas circunstancias personales y patrimoniales de los cónyuges.

"Dichas prestaciones tenderán a morigerar el desequilibrio en la capacidad productiva del cónyuge que ha relegado su inserción laboral o desarrollo profesional, que impacte en el nivel de vida y la economía de quienes atraviesan la ruptura matrimonial", agregaron los colaboradores de Microjuris.com.ar.

También se busca regular la atribución del uso de la vivienda familiar para uno de los cónyuges, sea el inmueble propio de cualquiera de ellos o ganancial.

Nuevamente, será el magistrado quien determinará la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho considerando a quien se atribuyó la custodia de los hijos; el estado patrimonial, de salud y edad de los miembros de la pareja y los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

"Se logra, con esta incorporación, una debida protección a la vivienda familiar, y todos los bienes muebles que la componen, en el marco de la responsabilidad de los cónyuges en materia de asistencia mutua y el deber de contribución con las necesidades propias del hogar", afirmaron los expertos.

Así las cosas, en líneas generales, los especialistas avalaron el proyecto y destacaron que el esquema "flexibiliza los requisitos para acceder al divorcio, eliminando plazos, causales, y la necesaria voluntad de ambos cónyuges, en consonancia con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales más modernos".

Pero remarcaron que "es contradictorio que sea obligatorio presentar un convenio que regule los efectos derivados del divorcio, pero su omisión no obste al dictado de la sentencia, debiendo las partes continuar litigando sobre las cuestiones no acordadas".

"Considero beneficioso el hecho de que la parte que desea divorciarse deba plantear una propuesta, atento que muchas veces la negociación sobre estas cuestiones, favorece la litigiosidad del divorcio y agrava el conflicto entre los cónyuges", indicó Daniela Darago, socia del estudio Cerutti - Darago & Asociados.-

Por otro lado, remarcó que "al otro cónyuge le queda abierta la vía de la reconvención de la demanda por algunas de las causales existentes en la actualidad".

Acuerdos prematrimonialesPor otra parte, el proyecto propone, para evitar problemas en el caso de llegar a disolver un matrimonio a través de un divorcio, que la pareja pueda optar por un régimen ganancial, como el vigente, o por uno llamado de "separación", por el que cada cónyuge no tiene que compartir el dinero que gane en forme personal, excepto para los gastos de la convivencia o crianza de los hijos.

"Esto último significa que no se forma una masa común que luego se repartirá, sino que lo que cada cónyuge gana es suyo y no lo participa", detalló Kemelmajer.

Sobre este aspecto, explicó que la separación de los bienes "no es absoluta".

Así, aclaró que, para transferir el inmueble en el que reside el hogar conyugal, de acuerdo con la iniciativa, "se necesita que el otro preste asentimiento" y destacó que, en lo respectivo a las llamadas deudas domésticas (lo necesario para el mantenimiento del hogar y de los hijos) "la pareja responde solidariamente, aunque uno solo las haya contraído y haya optado por el régimen de separación".

Los expertos consultados por iProfesional.com señalaron que el avance en la formulación de convenios prenupciales ayudaría a reducir la cantidad de disputas económicas que se observan en la actualidad.

Esto es así dado que, la pareja conocería -a ciencia cierta- cuánto le corresponderá a cada uno al momento de finalizar el vínculo, y sabrán identificar cuál es el límite, a la hora de formular sus respectivos reclamos.

- Propios: los que cada cónyuge posee antes de llegar al matrimonio como así también los que adquiera cada uno durante el mismo a título gratuito (una donación) o por una causa anterior al matrimonio (un juicio laboral, por citar un ejemplo).

- Gananciales: son los que se adquieren una vez formalizado el vínculo. Comprende a los sueldos y haberes de ambas partes.

Y agregó: "Al momento de la división, corresponde un 50% y 50% a cada uno, no importa cuál de ellos haya aportado más. Esto, desde muchos puntos de vista, puede resultar injusto".

Por eso, consideró "conveniente que las partes puedan pactar al respecto, estableciendo qué bienes aporta cada uno al matrimonio, y cómo se dividirán los bienes que en el futuro se adquieran".

En tanto, Eduardo Favier Dubois (h), presidente del Instituto Argentino de Empresa Familiar (IAEF), señaló que "el régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho Argentino está muy atrasado respecto del resto del mundo, ya que prevé un solo sistema, que es obligatorio, que podríamos denominar de la ganancialidad absoluta".

debiera permitir que los cónyuges establezcan el régimen que crean conveniente y prever también que, con posterioridad, se pueda cambiar el elegido por otro".

Para Incera, lo aconsejable sería que exista la alternativa de elegir entre uno u otro régimen y, si nada se dice, se puede presumir que hay comunidad de bienes. Para seguridad de ambos y de los terceros, la elección debe ser realizada a través de una escritura pública, bajo pena de nulidad, agregó.

Esto permitiría a los acreedores conocer la situación de la persona con quien "contratan". Además, los expertos advierten que tal escritura debe ser inscripta en el acta de celebración del matrimonio.

En tanto, el ex presidente del Colegio de Abogados de la Capital Federal, Jorge Rizzo, recalcó que si se avanza en regular los acuerdos prematrimoniales, "se podrían reducir la cantidad de uniones de hecho, porque muchas parejas podrían decidir separar sus bienes antes de casarse y luego contraer matrimonio".

Un fallo trascendente que reaviva el debate

Hace pocos días, un tribunal de Familia de Rosario declaró inconstitucional dos requisitos obligatorios para disolver un matrimonio.

Según el sitio web rosarino Tiempo de justicia, una pareja que no tuvo hijos se presentó para solicitar la disolución del vínculo que los unía, afirmando que la separación de hecho se produjo a los pocos días de contraer enlace y que no cohabitaron desde entonces.

En ese marco, el Tribunal Colegiado de Familia N° 7 declaró la inconstitucionalidad de dos artículos del Código Civil -215 y 236- relacionados con el divorcio vincular. El primero, establece el término de tres años, desde la celebración del matrimonio, como requisito para la demanda de divorcio por presentación conjunta. El segundo, hace referencia a un sistema de doble audiencia para los cónyuges decididos a separarse (para que el juez indague sobre las causas que hacen imposible la vida en común e intente reconciliar a las partes y para que puedan reflexionar sobre la resolución que adoptaron).

La magistrada a cargo de la causa, Valeria Víttori, señaló que "la única finalidad del artículo 215 del Código Civil es mantener vivo un vínculo afectivo inexistente, que desoye la voluntad de los cónyuges".

Por otro lado, la jueza consideró que la segunda audiencia de plazo de reflexión invade la privacidad y la autonomía de los integrantes de la pareja decidida a desunirse. 

Y concluyó: "Las partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el respeto de la Justicia".