Expertos explican los cambios de la definición de establecimiento permanente en Ganancias

A fines del año pasado se introdujeron importantes modificaciones en el marco jurídico tributario del país que comprendieron las normas de los impuestos al consumo, el impuesto a la renta –en nuestro país el impuesto a las ganancias-, el código aduanero, y la ley de procedimiento tributario.

La ley del impuesto a las ganancias uno de los aspectos modificados fue la definición de establecimiento permanente, cuestión central para inversores del exterior que pretender realizar actividades en el país.

A los fines de lograr claridad en el tema a desarrollar, en primer término expondremos las normas existentes antes de la reforma, y luego las disposiciones que se incorporaron a través de la Ley 27.430.

1. La definición de establecimiento permanente antes de la reforma de la ley del impuesto a las ganancias

El concepto al cual nos referimos se encontraba en el inciso b) del art. 69 de la ley:

“Los establecimientos comerciales, industriales, agropecuarios, mineros o de cualquier otro tipo, organizados en forma de empresa estable, pertenecientes a asociaciones, sociedades o empresas, cualquiera sea su naturaleza, constituidas en el extranjero o a personas físicas residentes en el exterior.”

Por su parte, la norma reglamentaria acotaba la amplitud de los términos de la ley; es decir si un contribuyente del exterior constituyera una sociedad anónima o alguna de las figuras del inciso a) del art. 69 de la ley a los efectos de operar en nuestro país, no podría encuadrar su figura como establecimiento permanente. Caso contrario la autoridad fiscal podría argumentar la existencia de la figura en forma arbitraria, y pretender aplicar un esquema fiscal presuntivo -artículos 9 a 16 y 93 de la ley del impuesto-.

Como puede observarse de la definición anterior (EP), la norma modificada se refería solo a establecimientos, sin mayores precisiones, lo que genera la inseguridad de los conceptos que puede utilizar el organismo fiscal para que sujetos comiencen a tributar en nuestro país. No existía un umbral mínimo claramente establecido a partir del cual sujetos extranjeros se convierten es sujetos tributarios en nuestro país.

Esta situación cambia radicalmente a partir de la vigencia de la Ley 27.430, aunque es importante aclarar, aún no se encuentra reglamentada de su totalidad.

2. La definición de establecimiento permanente introducido por el artículo 13 de la ley 27.430

A partir de los ejercicios iniciados en el 2018, la norma del impuesto establece que “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual un sujeto del exterior realiza toda o parte de su actividad. Una definición que se asemeja a las establecidas en los modelos de convenios para evitar la doble imposición establecida por la OCDE y la ONU.

En este orden de ideas, la norma establece que dicho término (EP) comprende en especial, entre otras figuras, una sede de dirección o de administración, una sucursal, una oficina, etc.

Luego la norma establece que, el término “establecimiento permanente” también comprende:

a) una obra, una construcción, un proyecto de montaje o de instalación o actividades de supervisión relacionados con ellos, cuando dichas obras, proyectos o actividades se desarrollen en el territorio de la Nación durante un período superior a seis (6) meses.

Cuando el residente en el extranjero subcontrate con otras empresas vinculadas las actividades mencionadas en el párrafo anterior, los días utilizados por los subcontratistas en el desarrollo de estas actividades se adicionarán, en su caso, para el cómputo del plazo mencionado.

b) la prestación de servicios por parte de un sujeto del exterior, incluidos los servicios de consultores, en forma directa o por intermedio de sus empleados o de personal contratado por la empresa para ese fin, pero solo en el caso de que tales actividades prosigan en el territorio de la Nación durante un período o períodos que en total excedan de seis (6) meses, dentro de un período cualquiera de doce (12) meses.

Para efectos del cómputo de los plazos a que se refieren los incisos a) y b) del tercer párrafo, las actividades realizadas por sujetos con los que exista algún tipo de vinculación en los términos del primer artículo sin número agregado a continuación del 15 de esta ley deberán ser consideradas en forma conjunta, siempre que las actividades de ambas empresas sean idénticas o similares.

Tal modificación asimismo establece que el término (EP) no incluye las siguientes actividades en la medida en que posean carácter auxiliar o preparatorio, detallando en seis incisos ciertas características que poseerían tales situaciones.

Por último, se introduce una situación de relevancia. También se considera la existencia de (EP) cuando un sujeto actúe en el territorio nacional por cuenta de una persona humana o jurídica, entidad o patrimonio del exterior y dicho sujeto, entre diversas situaciones:

- posea y habitualmente ejerza poderes que lo faculten para concluir contratos en nombre de la referida persona humana o jurídica, entidad o patrimonio del exterior, o desempeñe un rol de significación que lleve a la conclusión de dichos contratos;

- asuma riesgos que correspondan al sujeto residente en el extranjero;

No se considerará que un sujeto tiene un establecimiento permanente por la mera realización de negocios en el país por medio de corredores, comisionistas o cualquier otro intermediario que goce de una situación independiente, siempre que éstos actúen en el curso habitual de sus propios negocios y en sus relaciones comerciales o financieras con la empresa, las condiciones no difieran de aquellas generalmente acordadas por agentes independientes.

No obstante, cuando un sujeto actúa total o principalmente por cuenta de una persona humana o jurídica, entidad o patrimonio del exterior, o de varios de éstos vinculados entre sí, ese sujeto no se considerará un agente independiente en el sentido de este párrafo con respecto a esas empresas.”3. Cambios relevantes

Si bien la nueva definición de EP es restrictiva, debemos considerar que establece muchos parámetros en distintas actividades, lo que genera la necesidad de realizar un análisis minucioso en cada caso, inclusive en actividades de inversión desde nuestro país sobre activos localizados en el exterior.

Esto así, debido a que a los fines de la definición de la existencia de (EP) se introduce la existencia de vinculación entre los sujetos interviniente en las operaciones de prestaciones de servicios establecidas en el tercer párrafo –incisos a y b-, y en las operaciones auxiliares o preparatorias –ultimo párrafo de la norma-..4. Conclusiones

Antes de la reforma a la ley del impuesto a las ganancias, el concepto de EP para la AFIP dependía de las circunstancias de cada caso en particular.

Si bien desde un punto de vista técnico podría ser razonable, tal circunstancia implicaba la necesidad de un cambio normativo para lograr certeza a los inversores extranjeros que pretenden realizar negocios en Argentina, a los fines de conocer con exactitud la forma de determinar el impuesto y la magnitud de aquel.